臺灣基隆地方法院110年度訴字第81號刑事判決

裁判字號： 臺灣 基隆地方法院110年訴字第81號刑事判決

裁判日期：民國110年06月01日

裁判案由：毒品危害防制條例等

臺灣基隆地方法院刑事判決110年度訴字第81號公訴人臺灣基隆地方檢察署檢察官被告廖敏鑫00000000000000000000000000000000
（現另案於法務部矯正署新店戒治所執行觀察、勒戒中）選任辯護人 林士祺 律師（法律扶助律師）上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第7333、7334、7335號），本院判決如下：
主文廖敏鑫犯如附表編號1至6主文欄所示之罪，各處如附表編號1至6
主文欄所示之刑及沒收。附表編號1至4部分，應執行有期徒刑捌年。附表編號5至6部分，應執行有期徒刑參月。
事實
一、廖敏鑫明知海洛因係毒品危害防制條例所列管之第一級毒品、甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，亦屬具有成癮性、濫用性暨社會危害性，業經中央衛生主管機關即行政院衛生署（現升格為衛生福利部）公告不得登記為藥品及禁止使用之列為禁藥管理，屬藥事法第22條第1項第1款所規範之禁藥，不得非法販賣及轉讓，仍分別為以下犯行：
㈠廖敏鑫基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，於附表編號1至4所載之時、地及方式，販賣海洛因予丁○○以牟利。
㈡廖敏鑫基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於附表編號5至6
犯罪事實欄所載之時、地及方式，分別無償轉讓甲基安非他命予乙○○、丙○○施用。
二、案經基隆市警察局移送臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查後提起公訴。
理由
壹、程序方面：本案據以認定被告廖敏鑫犯罪之供述證據，公訴人、被告及辯護人在本院審理時均未爭執其證據能力，復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，而非供述證據亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第159條之5第2項、第158條之4規定反面解釋，均有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面：
一、訊據被告廖敏鑫就犯罪事實欄一所載犯行於偵查、本院準備程序、審理程序時均坦承不諱，核與附表證據欄所示之證人指述互核相符，並有附表證據欄所示之各項證據在卷可稽，被告上開自白與事實相符，堪信為真實。附表編號1至4部分，被告於本院審理時稱去買時上游會給其一些吃的等語（見本院卷第136頁），可認被告確有從中獲取利潤，自有營利之意圖。本件事證明確，被告犯行均堪以認定，均應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告廖敏鑫就附表編號1至4行為後，毒品危害防制條例第4條第1項於民國109年1月15日修正公布，並於109年7月15日施行。修正前毒品危害防制條例第4條第1項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」，修正後同條項則規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。」；又修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正後同條項則規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」。經比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第4條第1項已提高法定刑度，而修正後毒品危害防制條例第17條第2項限縮減刑要件為「歷次審判中均自白」者方得減輕其刑，自以舊法對被告有利，應適用被告行為時之法律即修正前之毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項之規定論處。
㈡按甲基安非他命係甲基苯乙胺化學合成之麻醉藥品，屬於中
樞神經興奮劑，吸食後會影響記憶能力及自主神經系統，判斷力及意志力亦均受限制，甚至引起精神錯亂，抑制呼吸，並具有成癮性、濫用性，戒解不易，嚴重戕害人之身心健康，危害社會，故依據毒品危害防制條例第2條第2項第2款列為第二級毒品，均不得轉讓、持有。又行政院衛生福利部早於75年7月11日即以衛署藥字第597627號公告將甲基安非他命列為不准登記藥品及禁止使用之藥品，屬藥事法第22條第1項第1款所規範之禁藥，多年來亦經相關主管機關及大眾傳播媒體廣為宣傳，乃眾所周知之事。被告非欠缺社會經驗之人，自難謂被告無明知為禁藥而轉讓之主觀犯意。是本件被告就附表編號5至6所為轉讓禁藥甲基安非他命予 張建龍 、 李敏雄 等人之行為，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。次按，甲基安非他命係毒品危害防制條例規定之第二級毒品，亦屬藥事法所稱之禁藥，行為人明知禁藥甲基安非他命而轉讓者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬於同一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合關係，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金」，93年4月21日修正、同年月23日施行之藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科500萬元以下罰金」（嗣於104年12月2日修正公布施行，其法定本刑提高為「7年以下有期徒刑，得併科新台幣5000萬元以下罰金」）。從而轉讓甲基安非他命之行為，若無毒品危害防制條例第8條第6項及第9條所定轉讓毒品達一定數量或成年人對未成年人犯轉讓毒品罪，應予加重其刑之情形者，藥事法第83條第1項罪之法定本刑，顯重於毒品危害防制條例第8條第2項罪之法定本刑，依重法優於輕法之法理，應優先適用藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪處斷，要無再適用毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪處斷之餘地（最高法院105年度台上字第2210號、第2709號判決意旨參照）。被告轉讓甲基安非他命之對象張建龍、李敏雄，均係成年人，亦無證據證明轉讓之數量已逾行政院頒訂轉讓毒品加重其刑之數量標準所定之淨重10公克以上，依上說明，應論以藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。
㈢核被告附表編號1至4所為，均係犯修正前毒品危害防制條例
第4條第1項之販賣第一級毒品罪；附表編號5至6所為，均係犯藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪。
㈣被告就附表編號1至4所為，於偵查及本院審理時均坦承犯行
，均依修正前毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑。㈤累犯裁量部分：
1.被告前曾因施用毒品、竊盜等案件，經本院以98年度聲字第486號裁定定應執行有期徒刑3年確定，於101年10月16日假釋出監，嗣假釋遭撤銷，殘刑與另案犯罪接續執行，於104年10月6日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之6罪，均為累犯。
2.按刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院大法官釋字第775號解釋文參照）。
3.參酌被告所犯上揭前案之犯罪型態、罪質、犯罪情節均與本件迥異，被告雖於上揭前案執行完畢後5年內再犯本案，然依卷內事證，尚難認被告具有特別之惡性或對刑罰反應力特別薄弱之情形，本件尚無依刑法第47條第1項加重法定最低本刑之必要，爰不均予加重其刑。
㈥按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，
因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項著有明文。查被告雖於警詢中供出其毒品來源係由 黃文忠 、 賴居萬 、 許裕賢 所提供，惟證人即本件承辦員警甲○○於本院審理中證稱尚未因被告之供述而查獲上開人等（見本院卷第130頁），故尚難認依此規定減輕其刑，併予敘明。
㈦被告就附表編號1至4販賣第一級毒品海洛因以牟利，其行為
固值非難，然審酌其各次販賣毒品之重量及獲利均不高，相較於大盤、中盤毒販備置大量毒品欲廣為散播，牟取暴利者，其危害性顯屬有別，是就被告犯罪情節之主客觀而言，其惡性尚非重大，倘仍遽科處各該罪法定本刑之最低刑度，猶嫌過重，情輕法重，足以引起一般同情，堪予憫恕，爰依刑法第59條規定，就其所為附表編號1至4之犯行均減輕其刑，並與前開偵審自白部分依刑法第70條遞減之。
㈧爰審酌被告知悉海洛因係屬第一級毒品、甲基安非他命係屬
第二級毒品，均為法所禁，亦知國家對於查緝毒品相關犯罪禁令甚嚴，且一般施用者為圖購買毒品解癮，恐散盡家財，甚或鋌而走險實施各類犯罪，對社會治安造成潛在風險甚鉅，仍與販賣第一級毒品4次、轉讓禁藥2次，所為誠屬非是；惟衡酌被告犯後坦承全部犯行，態度尚屬良好，併參以其國中肄業之智識程度，現因另案於法務部矯正署新店戒治所執行觀察、勒戒中，經濟狀況貧困，離婚，現已有二成年子女等一切情狀，分別量刑如附表主文欄所示之刑，並分別就附表編號1至4、5至6（得易服社會勞動）部分，定應執行之刑如主文所示。
三、沒收部分：㈠未扣案行動電話1支(序號000000000000000號，含門號000000
0000號、0000000000號、0000000000號SIM卡各1張)，係被告所持用，供本件販賣第一級毒品及轉讓禁藥聯繫時使用，此據被告於警詢中敘明在卷，且有相關通訊監察譯文可佐，自應分別依毒品危害防制條例第19條第1項及刑法第38條第2項前段、第4項規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。㈡被告如附表編號1至4所示之各次販賣毒品犯行，犯罪所得均
未扣案，爰依刑法第38條之1第1項前段及第3項規定宣告沒收，併諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳虹如提起公訴，檢察官江柏青到庭執行職務。
中華民國110年6月1日
刑事第二庭審判長法官王福康
法官施添寶法官李岳以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中華民國110年6月1日
書記官白豐瑋附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條（修正前）製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金；致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣七千五百萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣五百萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。