裁判字號：最高法院104年台上字第2906號刑事判決
裁判日期：民國104年09月24日
裁判案由：妨害性自主等罪
最高法院刑事判決一○四年度台上字第二九○六號上訴人 林志威 上列上訴人因妨害性自主等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一０四年六月二十五日第二審判決（一０四年度侵上訴字第七七號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一０三年度偵字第四八
三一、五九二三號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決已敘明依憑上訴人甲○○於檢察官訊問時及第一審、原審所為不利於己之部分供述，佐以證人即被害人甲女（警詢編號：三四二九－Ａ一０二０一０，係民國000年0月生，姓名、年籍詳卷）、Ａ女（警詢編號：0000000000，姓名、年籍詳卷）、證人邱○○、蔡○○、謝○○、吳○○等人於警詢、檢察官訊問時及第一審之證述，並有卷附原判決理由欄三所述甲女照片、簡訊翻拍照片、監視錄影翻拍照片、驗傷光碟翻拍照片、鑑定書、驗傷診斷書等可稽，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯罪事實。對於上訴人所辯：伊認為甲女已經成年，不知甲女係未滿十八歲之少女。又伊係經Ａ女同意為性交易，並非強制性交云云，何以均不足採取，亦已依憑卷內證據資料，於理由內詳為指駁說明。並敘明上訴人係成年人，其故意對少年即甲女犯強制性交罪部分，應依兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項前段之規定，予以加重其刑。因而撤銷第一審關於上訴人對甲女強制性交部分之科刑判決，改判仍論上訴人以成年人故意對少年犯強制性交罪，處有期徒刑四年六月；維持第一審關於上訴人對Ａ女為強制性交，論上訴人以犯強制性交罪，處有期徒刑五年部分之判決，駁回上訴人就此部分在第二審之上訴，並就撤銷改判與上訴駁回所處有期徒刑，定應執行有期徒刑八年十月。原判決已敘明調查、取捨證據及認定事實、適用法律所憑理由，所為論敘說明均有卷內證據資料可按。
上訴意旨略以：㈠蔡○○、邱○○於第一審就得否由甲女之外貌看出來係未滿十八歲之少年，所為證述並非一致；甲女身高有一百七十公分，已經超過一般成年女子；甲女於檢察官訊問時及第一審證稱，上訴人表示知悉甲女尚未成年等情，不免誇大其詞，原判決未能調查明白，即遽認上訴人可以預見甲女係未滿十八歲之少年，且甲女係未滿十八歲之少年並不違背上訴人之本意，有對未滿十八歲少年犯強制性交罪之不確定故意，有調查職責未盡及採證不符證據法則之違法。㈡第一審囑託財團法人台灣基督長老教會馬偕紀念社會事業基金會馬偕紀念醫院（下稱馬偕醫院）鑑定上訴人之精神狀態結果，認為上訴人並無精神疾病，與上訴人曾經就醫之醫療財團法人 徐元智 先生醫藥基金會亞東紀念醫院（下稱亞東醫院）、衛生福利部桃園療養院（下稱桃園療養院）診斷認為上訴人有分裂性人格之精神疾病不同，是否正確？仍不無疑問。此攸關上訴人得否適用刑法第十九條第二項之規定，予以減輕其刑，應有調查明白之必要。乃原審未再囑託鑑定，即率行採取馬偕醫院為鑑定結果，而未適用上開規定，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤云云。
經查：㈠證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，又已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。又證人之供述前後不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則或論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。
從而供述之一部認為真實者，予以採取，自非證據法則所不許。本件原判決審酌甲女、 邱信諭 、 蔡嘉保 於檢察官訊問時及第一審所為證述，佐以卷附甲女照片等具體事證，不採上訴人所辯及蔡嘉保所證有利於上訴人情節，因而認定上訴人有故意對未滿十八歲之少年即甲女為強制性交之不確定故意，已詳細說明其論斷之理由（見原判決第五、六頁），所為論敘說明核與事理無違，係原審採證、認事職權之適法行使。上訴意旨僅泛指原判決有調查職責未盡及採證不符證據法則之違法云云，而未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決所為論敘說明有何違背法令之情形，難認係屬上訴第三審之適法理由。㈡刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性及可能性之證據而言。故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，並有調查之可能性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅枝節性問題，或所證明之事項已臻明確，自均欠缺調查之必要性，原審未依聲請為無益之調查，並無違法之可言。原審認為上訴人以馬偕醫院鑑定上訴人之精神狀態結果，與亞東醫院、桃園療養院診斷認為上訴人有分裂性人格之精神疾病不同為由，聲請再囑託醫院鑑定上訴人之精神狀態，並無調查之必要，因而未依聲請再囑託鑑定，已援引馬偕醫院就上訴意旨所指上情之補充鑑定結果，詳為說明所憑理由（見原判決第一０至一四頁），並無不合，難謂有上訴意旨所指應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。上訴意旨仍執前詞，或再為事實上之爭執，或徒憑己見，就原審調查、取捨證據及判斷其證明力之適法行使，及判決內已明白論斷之事項，任意指摘為違法，核均非適法之上訴第三審理由。應認本件上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○四年九月二十四日
最高法院刑事第七庭
審判長法官李伯道
法官林立華法官胡文傑法官彭幸鳴法官李錦樑本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○四年十月五日
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