裁判字號：臺灣高等法院臺南分院100年上訴字第795號刑事判決
裁判日期：民國100年10月11日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決100年度上訴字第795號上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告洪偉倫選任辯護人即扶助律師趙培皓律師
李合法 律師上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺南地方法院99年度訴字第1576號中華民國100年5月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署99年度偵字第2856、15047號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、關於證據能力方面
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人同意於審判程序作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5定有明文。
二、查本件被告犯罪事實之證據方法，經本院準備程序提示予檢察官、被告及辯護人，均表示對於證據能力無意見，同意列為證據（本院卷第28、29頁）。
三、又查，本件證人 曾億盛 、 洪政夫 於警詢之證述，核係由警方經其等同意後始接受訊問，且經警方先訊問相關案情，由其等一一陳述後，始經記載於偵訊筆錄之中，嗣經閱覽筆錄無訛，再按捺指印所制作完成，全程並經錄音存證等情，足見警詢筆錄確係本於其等之陳述內容所制作，且符合取證之合法程序，是認上開證人於警詢中所為之供述證據，依其等作成時之情況，應為適當者，自得採為證據。
四、再按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查證人曾億盛、洪政夫於偵訊中所為之陳述，均係以證人之身分具結作證，而因檢察官與法官同為司法官，衡諸實務運作，檢察官實施刑事偵查程序，應能恪遵法定程序之要求，未有違法取供之情事，符合取證之合法程序，亦無所謂「顯有不可信」之情形，故上開證詞雖於審判外所為，然應為傳聞證據之例外，具有證據能力。
五、另按法院或檢察官依刑事訴訟法第208條規定囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206條第1項、第208條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第159條第1項所稱「法律有規定」之特別情形（最高法院96年度台上字第6842號判決意旨參照）。是本件囑託內政部警政署刑事警察局所為之槍彈鑑定報告書，係屬專業鑑定之結果報告，合於刑事訴訟法第206條第1項、第208條所規定之形式要件，自均具有證據能力。
六、綜上所述，本院審酌上開證據製作時之情況，並無違法不當之情事，其證據之取得過程亦無瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，與本案待證事實間復具有關連性，並經檢察官及被告均表示同意列為證據，揆諸前開規定，應認該等供述證據符合傳聞證據之例外，自屬具有證據能力。
貳、實體方面
一、公訴意旨略以：被告洪偉倫於民國（下同）98年11月間，未經許可，在臺南縣○○鎮○○路○○號2樓住處，持有仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造、具殺傷力之改造手槍1支，及供上述手槍所用具殺傷力之制式子彈1顆，嗣於同年12月間某日，被告曾億盛至被告洪偉倫住處拜訪，被告洪偉倫取出前揭槍彈供被告曾億盛玩賞，被告曾億盛甚感興趣，適被告洪偉倫缺錢，有意出售前揭槍彈變現，遂向被告曾億盛表示割愛之意，被告曾億盛表示伊身上並無現金，被告洪偉倫即表示可先將槍彈攜回，如確定要買，他日再付錢等語，被告曾億盛遂將前開槍彈帶回臺南縣○○鄉○○路○○○巷○號住處而非法持有之。迨99年2月5日上午，為警據報前往被告曾億盛住處搜索查獲，因認被告洪偉倫涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍、子彈等罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判決要旨參照）。又按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達於此一程度，而有合理性懷疑存在時，即不得遽為被告犯罪之認定（最高法院32年上字第816號及76年台上字第4986號判例意旨亦可資參照）。
三、公訴及上訴意旨認被告洪偉倫涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍、子彈等罪嫌，係以：⑴證人即同案被告曾億盛之證詞、⑵證人即被告洪偉倫祖父洪政夫證稱曾撞見被告曾億盛在被告洪偉倫住處把玩槍彈、⑶扣案槍彈及內政部警政署刑事警察局鑑定書等為其論罪之依據。
四、訊據被告洪偉倫堅詞否認上開犯行，辯稱：扣案槍彈不是我的，我也沒有交付或販賣槍彈給被告曾億盛等語。經查：
㈠按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段明定：犯本條例
之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲者，減輕或免除其刑。則持有槍彈之人，供述槍彈來源，因而破獲其他共犯，既得獲邀減輕或免除其刑之寬典，此類供述，不乏損人利己之虞，除其供述本身並無瑕疵可指外，尚須另有補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。
㈡經質之證人即本案同案被告曾億盛關於本件扣案槍彈之來源
，先於警詢時原供稱係以新臺幣（下同）五萬元之價格上網購得（警卷第13頁）；於初次偵查時亦供稱係上網取得，當時網頁標價五萬元云云（99年度偵字第2856卷第13頁），然旋即又改稱：是在善化鎮某菜市場，向被告洪偉倫取得，是跟被告洪偉倫借來看，未以金錢交易云云（上開偵卷第14頁），供詞翻異急轉直下，前後迥異，其所供證之可信性，自有可疑。
㈢嗣證人曾億盛於偵訊時進一步證稱：洪偉倫在幫人家紋身，
我知道他有槍，我有看過他拿槍，我說要跟他借，他說他缺錢，我說我沒有錢，他說沒關係，如果我要看就先拿回去看，他就把槍彈交給我了，在我被查到前沒幾個月，在他家交給我的，我忘記他說要賣多少錢了…（問：怎麼會讓你放這麼久沒有收錢？）後來有一陣子我沒有工作後就沒有找他，他常常換電話，我被抓之前，他電話就打不通了等語（上開偵卷第41頁）。則衡諸常情，槍彈乃違禁物，取得不易，苟證人曾億盛係因有意購買而向被告洪偉倫取得扣案槍彈，理應在意售價為何，焉有忘記之理；又扣案槍彈若係被告洪偉倫所有，且因有意出售變現而交予證人曾億盛，理應關心交易成否，主動聯繫證人曾億盛，豈會在未收取任何價金之情形下，放任證人曾億盛取回槍彈而未加聯繫，甚至主動更換電話門號，導致雙方失聯，證人曾億盛上開證詞，實違反常情。況關於交付槍彈之情形，證人曾億盛於本院又翻異前詞，證稱：我告訴洪偉倫說我想要，他就讓我拿走，沒有說何時要還他…洪偉倫沒有說要賣我，是我說要以五萬元向他買，他都沒有回答，他也沒有說「好」或「先拿去，錢以後再給」之類的話（原審卷第46、48頁），非但所述與偵查中供稱被告洪偉倫有意求售槍彈一情不符，且證稱被告洪偉倫平白無故交付槍彈，亦有悖常理，其證詞之真實性，顯有可疑。
㈣且參以，被告洪偉倫於偵查及原審法院均供稱：曾億盛尚積
欠伊紋身費用數千元未還等語，對此，證人曾億盛於本院亦證稱曾委請被告洪偉倫紋身，費用尚未支付，被洪偉倫曾催討過1、2次等語無訛。惟證人曾億盛同時證稱：洪偉倫是拿槍給我之後，才向我催討紋身費用…洪偉倫向我催討紋身費用時，沒有催討槍彈費用…拿到扣案槍彈後，洪偉倫都沒有向我催還…這段期間，洪偉倫可以找得到我，但洪偉倫並未主動找我催討款項或取回槍彈等語（原審卷第45頁反面、48、50頁及反面），則被告洪偉倫對數千元之紋身費用耿耿於懷，數次催討，對於相對高價之槍彈卻聽任證人曾億盛取回，不聞不問，置之不理，顯然不合理，證人曾億盛指稱扣案槍彈來自被告洪偉倫一節，與常理不合，實難採信。
㈤再查，被告洪偉倫於偵查中抗辯係被告曾億盛攜帶槍彈至其
住處把玩，遭其祖父洪政夫撞見，予以斥責並將之丟棄等語，經質之證人曾億盛於偵查中亦證稱確有此事，雖指稱該槍彈乃被告洪偉倫所有，被告洪偉倫事後有將遭丟棄之槍彈撿回云云，然證人即被告之祖父洪政夫於偵查中結證稱：我曾經看到曾億盛在我家客廳把玩槍彈，我罵他，我不知道是誰的，後來我把它沒收起來丟掉，是一些零件，我把它分藏在好幾個垃圾袋裡丟垃圾車等語（上開偵卷第69頁），檢察官乃執此舉證扣案槍彈確係被告洪偉倫所持有。惟觀諸證人洪政夫之上開證詞，僅能證明被告曾億盛曾在被告洪偉倫住處把玩槍彈零件，至槍彈零件係何人所有，被告二人各執一詞，仍屬不明；又證人洪政夫該次所撞見之槍彈零件，是否即為本件扣案槍彈，業經證人曾億盛於偵訊時證稱：我忘了是不是帶回去的那一次（上開偵卷第54頁），故與本案之關連性亦有不足，自難遽而為被告不利之認定。
㈥至證人曾億盛於原審法院雖改口稱：伊向被告洪偉倫取得扣
案槍彈與遭洪政夫撞見係同一日，但何以能肯定是同一日，欠缺憑據，又其再次指稱被告洪偉倫有將丟棄之槍彈零件撿回組裝云云，然證人洪政夫就其如何丟棄所撞見之槍彈零件，於本院結證：我怕集中讓人撿到，所以分成兩三包，分別丟棄…我當時負責社區發展協會的工作，我把東西沒收後帶回社區發展協會放著，等到垃圾車來，就丟到垃圾車上，這期間我並沒有離開，洪偉倫也沒有來找我…我沒收的槍彈是放在辦公桌的抽屜裡面，丟的時候，並沒有再檢視，但拿著就知道了，那種重量…不可能有人可以撿回組裝等語甚明（原審卷第65頁反面、67頁及反面、68頁），是證人曾億盛證稱被告洪偉倫有將被丟棄之槍彈撿回組裝一節，與證人洪政夫所述不符，無從採信。
㈦此外，證人曾億盛之所以為警查獲持有本件扣案槍彈，係遭
人檢舉欲販售槍枝牟利，警方獲報而前往搜索查獲，檢舉人、檢舉內容及當時警方相關蒐證，均與被告洪偉倫無涉，業經原審法院依職權調取原審法院99年度聲搜字59號卷宗核閱㈧綜合上開證據之調查結果，證人曾億盛指證本件扣案槍彈來
源為被告洪偉倫，其指證內容已有前述諸多重大瑕疵，難以採信，且核與事實有不符，並有違於經驗論理法則，另檢察官所舉證人洪政夫之證詞，與本案之關連性薄弱，亦無法補強證人曾億盛證詞之真實性。從而，證人曾億盛指述被告持有上揭槍彈之證詞既有上述瑕疵，且查與事實不符，又無其他補強證據，本院當無從單憑證人曾億盛具有瑕疵之單一指述，即形成被告有罪之確信，是被告洪偉倫持有扣案槍彈之犯行，自屬不能證明。
五、至檢察官上訴意旨雖以：證人洪政夫於原審審理中證稱：伊看見曾億盛在洪偉倫房間把玩槍、彈時，就罵他為何在我家玩這些，然後就將槍、彈收過來後，再丟到垃圾車上，曾億盛並未說槍、彈是他的等語。如該批槍、彈確係曾億盛所有，為何洪政夫未確認即將之取走，絲毫不怕曾億盛對其不利。而更奇怪的是曾億盛竟認由洪政夫怒罵取走槍、彈，也不畏懼洪政夫持之向警方檢舉就默默離去。最合理的解釋就是該批槍、彈係洪偉倫所有，曾億盛在其房間內把玩時遭洪政夫發現，故洪政夫取走槍、彈也不敢做聲，而洪政夫丟棄槍、彈後由洪偉倫撿回，再交由曾億盛保管避免遭洪政夫發現。而先前曾億盛積欠洪偉倫之刺青費，因曾億盛幫其保管槍、彈，故洪偉倫不再向曾億盛追討云云。惟查：
㈠按檢察官所舉證據如不足以使法院對被告產生有罪確信之心
證，基於無罪推定之原則，法院即應為被告無罪判決之諭知。是故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，如無積極證據足以證明其犯罪行為，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。又按刑事被告並無自證己罪之義務，其在訴訟上所為之辯解，只須達於對起訴事證提出合理質疑之程度為已足，檢察官如對被告所舉反證仍有爭執，即應依刑事訴訟法第161條規定積極舉證釋疑，被告等既堅決否認犯罪，檢察官所舉證據復不足以使法院產生有罪之心證，原判決因認被告等犯罪不能證明，於法尚無不合（最高法院97年度台上字第2528號及97年度台上字第3099號判決意旨分別參照）。
㈡依檢察官前揭上訴意旨僅以：證人洪政夫為何未確認即將之
取走，絲毫不怕曾億盛對其不利，而更奇怪的是曾億盛竟認由洪政夫怒罵取走槍、彈，也不畏懼洪政夫持之向警方檢舉就默默離去乙節，而認最合理的解釋就是該批槍、彈係屬洪偉倫所有云云，然復自始未能提出其他積極證據以為被告持有槍彈犯行之證明方法，徒以前述推測之說法，尚難據為被告論罪之依據。
㈢又查，證人曾億盛所指稱被告交付上揭槍彈云云，經核與證
人洪政夫所證述該批槍彈已丟棄滅失之事實顯有不符，足證被告所辯：扣案槍彈不是我的，我也沒有交付或販賣槍彈給被告曾億盛乙情，尚非屬無據。再者，依上開最高法院判決意旨可知，基於被告無自證己罪之義務，被告縱不能舉證證明該查扣之槍彈其所有，況被告對於未持有之消極事實，亦難證明，並不能必然推定該槍彈即屬被告所持有，蓋被告上開辯解縱認不足取，檢察官仍應就被告持有扣案槍彈之具體事實提出相當之證明方法及積極證據，而非以被告未能舉證證明非其所有，即反證被告必然有持有之事實，是在無其他積極證據足資證明被告有持有之犯行，則被告之辯解，縱前後不一之處，亦不能執為不利於被告事實之認定。
六、綜上所述，被告自警詢、偵訊、乃至原審及本院審理中，既均堅決否認有何持有上開扣案槍彈之犯行，而本件除證人即同案被告曾億盛之單一指證外，別無其他積極具體之事證足以佐證前揭槍彈確為被告所持有，且證人曾億盛之指證，又經查有重大瑕疵，與事實不符而不足採信，業如前述。準此，本件依檢察官所提之上開證明方法，既無法說服本院形成被告洪偉倫確有持有扣案槍彈犯行，而達到使通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，仍有合理之懷疑存在，揆諸前開法條規定及判例要旨，本於罪疑惟無之法則，即應依法應為被告無罪判決之諭知。從而，原審認為被告被訴非法持有扣案槍彈犯罪不能證明，諭知被告無罪判決。本院核其認事用法均無不當，檢察官上訴意旨所指摘各節，經查亦非有據，俱如前述，是檢察官提起本件上訴，為無理由，應予駁回。
參、適用法律：刑事訴訟法第368條。本案經檢察官王碧霞到庭執行職務。
中華民國100年10月11日
刑事第五庭審判長法官楊明章
法官趙文淵法官蔡美美以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決依刑事妥速審判法第9條所列之事由，方得提起上訴，並應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書。
書記官歐貞妙中華民國100年10月11日刑事妥速審判法第九條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一判決所適用之法令牴觸憲法。
二判決違背司法院解釋。
三判決違背判例。
刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款之規定，於前項案件之審理，不適用之。