裁判字號：臺灣高等法院臺南分院100年上訴字第750號刑事判決
裁判日期：民國100年10月11日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決100年度上訴字第750號上訴人即被告 廖巽宇 選任辯護人 汪玉蓮 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣嘉義地方法院100年度訴字第136號中華民國100年5月31日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署99年度偵字第7560號、99年度毒偵字第1552號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、廖巽宇前於民國90年間因施用毒品案件，經臺灣嘉義地方法院裁定送觀察、勒戒後，於90年12月13日因認無繼續施用毒品之傾向而釋放，又於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後五年內，於92年間再因施用毒品案件經臺灣嘉義地方法院裁定送觀察、勒戒後，而於92年7月31日因認無繼續施用毒品之傾向而釋放；另於91年間因違反毒品危害防制條例案件經本院以91年度上訴字第660號判決判處有期徒刑二年確定，於91年11月29日入監，於93年11月22日假釋期間期滿，視為執行完畢，竟不知悔改，而為下列行為：
㈠明知未經主管機關之許可，不得寄藏具有殺傷力之槍枝，竟
於93年10月間某日，在嘉義縣六腳鄉塗獅村水溝旁，受姓名年籍不詳綽號「健仔」成年男子之委託，代為保管可發射子彈具有殺傷力之仿COLT廠半自動改造手槍一支（含彈匣一個，槍枝管制編號：0000000000號，下稱系爭改造手槍）後，將之藏放在嘉義市○區○○里○鎮街○○號住處。
㈡基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於99年9月21日上午7時
許，在嘉義市○區○○里○鎮街○○號住處，以將海洛因摻入香菸吸食之方式，施用第一級毒品海洛因一次。
㈢基於施用第二級毒品安非他命之犯意，於99年9月21日上午7
時許，在嘉義市○區○○里○鎮街○○號住處，以將安非他命置入玻璃球燒烤後，吸食煙霧之方式，施用第二級毒品安非他命一次。
二、嗣於99年9月21日上午7時30分許，為警持臺灣嘉義地方法院法官核發之搜索票，前往廖巽宇位在嘉義市○區○○里○鎮街○○號搜索後，扣得系爭改造手槍一支、海洛因七包、電子磅秤一臺、分裝袋八０九個、斜削吸管裝填器八支等物品。
三、案經嘉義縣政府警察局暨海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件以下所引用具有傳聞性質之供述證據，業經檢察官、被告廖巽宇及其選任辯護人於本院準備及審判期日，一致表示同意採為證據之意思（見本院卷第38、46頁），本院審酌該等證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且亦無顯不可信之情況，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均具有證據能力。
二、上開犯罪事實，迭據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見警卷第3、8頁；偵二卷第15、16頁；原審卷第65至68頁；本院卷第36頁背面、38頁、48頁背面），並有臺灣嘉義地方法院99年度聲搜字第906號搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、嘉義縣警察局扣押書等影本各一份附卷可稽（見警卷第10至15頁），復有系爭改造手槍一支、電子磅秤一臺、分裝袋八０九個、斜削吸管裝填器八支等物扣案可憑。而系爭改造手槍經送請內政部警政署刑事警察局鑑定，其鑑定結果為：送鑑手槍一支（槍枝管制編號：0000000000號）認係改造手槍，由仿COLT廠半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力一情，亦有內政部警政署刑事警察局99年10月4日刑鑑字第0990134453號鑑驗通知書在卷可證（見偵二卷第35、36頁）。而被告於查獲該日經警採集尿液送驗結果，呈嗎啡、可待因、安非他命及甲基安非他命陽性反應之事實，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告、尿液代號與真實姓名對照表各乙份在卷可查（見偵一卷第35、36頁）。至於扣案之疑似海洛因粉末七包，確含海洛因成分，驗餘淨重2.82公克，亦有法務部調查局99年10月14日調科壹字第09923023080號濫用藥物實驗室鑑定書一紙可考（見偵一卷第33頁），均足資擔保被告所為之上開任意性自白確與事實相符，應堪採信。再被告供稱係受姓名年籍不詳綽號「健仔」男子之委託，代為保管之情，核與卷存事證無明顯矛盾之處，並無不可採信之理由，堪認被告上開任意性自白核與事實相符，附此敘明。
三、又系爭改造手槍有無殺傷力，並不以實彈射擊鑑測為唯一鑑定方法，若經鑑定機關依「檢視法」及「性能檢測法」鑑測，以其為換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具殺傷力無訛，即屬鑑定機關依其鑑定之特殊專業智能，就各該槍枝材質、結構等，綜為判斷之結果，自難認其鑑定有何未盡確實或欠缺完備情事（最高法院99年度台上字第6755判決意旨參照）。是辯護意旨另提及系爭改造手槍未經內政部警政署刑事警察局以實際試射方式鑑定，無從確認具有殺傷力云云（見本院卷第48頁），即難據為對被告有利之認定。且辯護人另請求以實彈射擊方式再為鑑定乙節，即無必要，附此敘明。
四、核被告受「健仔」之託而寄藏上開改造手槍之行為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪；其施用海洛因及安非他命之所為，則係分別犯毒品危害防制條例第10條第1、2項之施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪。又按未經許可寄藏改造手槍，其寄藏之繼續，為行為之繼續，亦即一經寄藏手槍，罪已成立，但其完結須繼續至寄藏行為終了時為止。其間法律縱有變更，然其行為既繼續實施至新法施行以後，即與犯罪後法律有變更之情形不同，不生新舊法比較適用之問題（最高法院95年度台上字第2250號判決參照），故被告寄藏系爭改造手槍部分，既持有至99年9月21日為警搜索查獲時，是否應論以累犯，應逕適用95年7月1日施行之新修正刑法第47條第1項之規定。查被告前於91年間因違反毒品危害防制條例案件經本院以91年度上訴字第660號判決判處有期徒刑二年確定，於91年11月29日入監，於93年11月22日假釋期間期滿，視為執行完畢乙情，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表乙份附卷可按，被告係受有期徒刑之執行完畢前即93年10月間著手並完成寄藏系爭改造手槍行為，並繼續寄藏犯行至前案有期徒刑「甫執行完畢」暨「執行完畢五年之後」，仍屬五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，此部分仍應依現行刑法第47條第1項規定，論以累犯，並加重其刑。
五、原審認為被告罪證明確，審酌被告高職畢業之智識程度，未經許可自93年下半年間即開始受寄藏該改造手槍，時間甚長，對社會治安潛藏一定之危害，惟本件未發現曾使用該槍枝另犯他案，對社會尚未構成重大危害，及被告曾因施用毒品而受觀察、勒戒，猶未知警惕而再犯本案，足見其未徹底戒除施用毒品之惡習，惟念及施用毒品本質上係戕害自身健康之行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，且被告坦承犯行、犯後態度尚可，其在朴子市公所開清潔車、已婚、家中上有父、母親、配偶、二名小孩之生活狀況及其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀。適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款、第42條第3項前段、第38條第1項第1款、第2款等規定。就非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝部分，於變更起訴法條之後，依累犯之例量處有期徒刑三年二月，併科罰金新臺幣（下同）五萬元，罰金如易服勞役，以一千元折算一日；就施用第一級毒品部分，量處有期徒刑七月；就施用第二級毒品，量處有期徒刑三月。並定應執行刑為有期徒刑三年十月，併科罰金五萬元，罰金如易服勞役，以一千元折算一日。且說明：
㈠按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日
施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰，最高法院95年度第七次刑事庭會議決議可資參照。查被告前於90年間因施用毒品案件，經原審法院裁定送觀察、勒戒後，於90年12月13日因認無繼續施用毒品之傾向而釋放，又於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後五年內，復於92年間再因施用毒品案件經原審法院裁定送觀察、勒戒後，於92年7月31日因認無繼續施用毒品之傾向而釋放，有台灣高等法院被告前案紀錄表可按，其已於觀察、勒戒執行完畢後五年內施用毒品犯行，本次再犯施用毒品犯行，依毒品危害防制條例第23條第2項規定，自應依法論科。
㈡按未經許可持有槍砲、彈藥、刀械等罪，其持有之繼續，為
行為之繼續，並非狀態之繼續，故一經持有，其犯罪即告成立，但其完結，須繼續至持有行為終了時為止，其間法律縱有變更，因其行為繼續實施至新法施行以後，即應適用新法，尚無行為後法律變更可言，最高法院88年度台上字第2968號判決意旨可資參照。查被告供稱於93年後半年間，在嘉義縣六腳鄉塗獅村水溝旁，受姓名年籍不詳綽號「健仔」成年男子之委託，開始代為保管系爭改造手槍，期間雖槍砲彈藥刀械管制條例關於寄藏槍械之處罰規定於94年1月26日修正公布，惟未經許可寄藏槍械，其寄藏之繼續，為行為之繼續，亦即一經寄藏槍械，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止，終了前縱處罰法律有所變更，仍不生行為後法律變更應為新舊法比較之問題，則本件被告其寄藏槍彈之繼續行為，既終了在槍砲彈藥刀械管制條例上揭修正生效之後，自應依修正後之槍砲彈藥刀械管制條例規定論處，故本件應一概適用現行之槍砲彈藥刀械管制條例。
㈢按寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必
先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果。槍砲彈藥刀械管制條例既將持有與寄藏為分別之處罰規定，則單純之持有，固不包括寄藏，但寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身所為之持有，既係寄藏之當然結果，法律上自宜僅就寄藏行為包括之評價，不宜另就持有予以論罪（最高法院74年台上字第3400號判例參照）。公訴意旨認被告就寄藏系爭改造手槍部分所為，係犯未經許可持有改造手槍罪，容有誤會，惟因二者之基本社會事實同一，原審並已當庭依刑事訴訟法第95條之規定告知被告（見原審卷第68頁），茲依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條（最高法院97年度台上字第3401號判決參照）。
㈣被告持有第一級、第二級毒品以施用，其持有之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
㈤被告所犯上開三罪，其犯意個別，行為互異，應予分論併罰。
㈥扣案改造手槍一支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣
一個），經鑑定為具殺傷力之改造手槍，依槍砲彈藥刀械管制條例之規定，非經許可不得受寄藏，屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。扣案之海洛因七包，確含海洛因成分，驗餘淨重2.82公克，有前開法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書一紙可資參照，係屬違禁物，自應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，沒收銷燬之；前開扣案第一級毒品海洛因外包裝七個，係防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶，亦屬被告所有，為供施用海洛因所用之物，另前開扣案之電子磅秤一臺、分裝袋八０九個、斜削吸管裝填器八支，係被告所有供其施用及預備施用第一級毒品及第二級毒品所用之物一情，業據被告供述在卷（見原審卷第62頁），均應依刑法第38條第1項第2款規定分別於各該宣告刑下併宣告沒收。
六、本院經核原判決認事用法，均無不合，量刑亦屬妥適。雖本件被告就寄藏系爭改造手槍部分，是否符合刑法第47條第1項累犯之規定，主要之判斷標準在於「被告甫實施犯罪之時間」，而非「被告行為終了之時間」，故原判決援引最高法院81年度台非字第181號關於「槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可寄藏改造手槍罪，其寄藏之繼續，為行為之繼續，而非狀態之繼續，亦即一經非法寄藏槍枝，該罪雖告成立，但其完結，須繼續至持有行為終了時為止。而犯該條項之罪，有無累犯之適用，自亦應以其持有行為終了時，是否在前案受有期徒刑執行完畢後五年以內以決之」之判決意旨，論述被告關於寄藏系爭改造手槍部分應屬累犯（見原判決第7頁第2至15行），似誤以被告寄藏系爭改造手槍之行為終了時，在前案受有期徒刑執行完畢五年以內，而認被告此部分犯行符合累犯之規定，而有微疵。但原判決認為被告寄藏系爭改造手槍部分應依累犯之規定加重其刑，結論並無不當，故上揭微疪應不構成撤銷之原因，併予敘明。
七、被告上訴意旨略稱：⑴寄藏系爭改造手槍為繼續犯，被告犯罪終了時間既為99年9月21日為警查獲之日，距前案執行完畢時間即93年11月23日已逾五年，應非屬累犯。⑵被告僅寄藏系爭改造手槍，未併持有具有殺傷力之子彈，對社會危害不大，此部分應依刑法第59條予以酌減其刑。⑶被告施用二種毒品之時間，距前次觀察、勒戒已逾五年，故此部分應再為觀察、勒戒，而非刑事訴追云云。然查：
㈠未經許可寄藏改造手槍，其寄藏之繼續，為行為之繼續，亦
即一經寄藏手槍，罪已成立，故若寄藏犯行歷經前案有期徒刑執行完畢後五年之內，縱繼續犯罪至前案有期徒刑執行完畢後逾五年期間，仍應論以累犯。否則繼續犯罪時間較短，致未逾前案有期徒刑執行完畢五年者，論以累犯而予加重其刑；繼續犯罪時間較長，而逾前案有期徒刑執行完畢五年以上者，不論以累犯未予加重其刑，即失衡平。故被告主張其寄藏系爭改造手槍部分，行為完成時已逾前案有期徒刑執行完畢時間五年以上，不應論以累犯云云，自無可採。
㈡又刑法第59條減輕其刑之規定，必須犯罪另有其特殊之原因
與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用。本件被告無端受朋友之託而寄藏具有殺傷力、且對社會安全存有潛在性威脅之系爭改造手槍，客觀上並無任何足以引起一般同情之可堪憫恕情形，自不得適用該規定酌減其刑。
㈢最高法院95年度第七次刑事庭會議決議意旨，已明示93年1
月9日修正施行之毒品危害防制條例第20條、第23條之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。被告本案所犯施用第一、二級毒品犯行，既均屬第三次再度施用毒品，雖距前次（第二次）觀察、勒戒執行完畢釋放後已逾五年，仍應依毒品危害防制條例第10條之規定處罰。
八、綜上所述，原審以被告犯罪事證明確，而予論科，事實認定及適用法律均無不合，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨認為原判決適用法則違誤，指摘原判決不當，依上說明，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李啟明到庭執行職務。
中華民國100年10月11日
刑事第二庭審判長法官葉居正
法官張桂美法官陳欽賢以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
其餘如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官施淑華中華民國100年10月11日附錄本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。