裁判字號：臺灣高等法院高雄分院110年上訴字第215號刑事判決
裁判日期：民國110年09月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決110年度上訴字第215號上訴人即被告 林志強 選任辯護人 張清雄 律師
郭小如 律師 陳宥廷 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院10
9年度訴字第195號，中華民國109年12月23日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署108年度偵字第7058號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於定執行刑部分撤銷。
戊○○應執行有期徒刑拾貳年貳月。
其他上訴駁回。
事實
一、戊○○明知第二級毒品安非他命甲基安非他命，第三級毒品愷他命、硝甲 西泮 及第四級毒品先驅原料麻黃（Ephedrin
e），業經主管機關公告分列為毒品危害防制條例第2條第
2項第2款、3款、第4款之第二、三、四級毒品，不得非法販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命及內含第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命、 硝甲西泮 、第四級毒品麻黃等混合毒品咖啡包之犯意，以通訊軟體「Facetime」（帳號oo1012oo）與毒品買家丁○○聯繫後，分於附表所示交易時日，駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車，前往丁○○位於高雄市○○區○○街○○○巷○號住所附近之巷口，以附表所示之交易價金，販賣如附表所示交易標的之毒品予丁○○，丁○○即以當場交付現金或利用線上轉帳方式，從其所申辦之中華郵政股份有限公司（下稱中華郵政）大寮郵局帳號0000000-0000000號帳戶，轉帳至戊○○所申辦之中華郵政高雄站前郵局帳號0000000-0000000號帳戶。嗣警方偵辦丁○○販賣毒品案件，查獲並扣得丁○○前開中華郵政大寮郵局帳戶存摺1本、毒品咖啡包65包等物（丁○○所涉販賣毒品部分，業經臺灣臺中地方法院以108年度訴字第2805號判決確定），並經丁○○供出係向戊○○購買，而於
108年6月17日9時35分許，為警持搜索票前往戊○○位於高雄市○○區○○街○○○號2樓之2住處執行搜索，當場扣得第三級毒品愷他命（驗前淨重37.3486公克、驗後淨重37.1342公克，純度<1%）1包、戊○○前揭中華郵政高雄站前郵局帳戶存摺1本及金融卡1張，復扣押戊○○使用之上開自小客車1輛，並在車中搜得K盤1只、IPHONE手機1支（IMEI：000000000000000）、現金新臺幣（下同）4300元（施用及持有第三級毒品部分另由警方依法裁處），始查悉查獲。
二、案經臺中市政府警察局清水分局移送臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、證人丁○○於警詢時3次之證述，對被告而言，係被告以外之人於審判外之陳述，且據辯護人爭執其證據能力，而前揭被告以外之人於審判外之陳述又無其他符合傳聞例外之條件，依刑事訴訟法第159條第1項規定，故證人丁○○於警詢時3次之證述，均無證據能力。
二、警員偵查佐 陳惠榮 於108年6月17日所為之職務報告，係被告以外之人於審判外之書面陳述，為傳聞證據，且此乃警員針對個案製作之文書，並非經常處於可公開檢查之狀態，倘有錯誤，亦難以發現而得及時糾正，其真實之保障性不高，依刑事訴訟法第159條之4之立法理由，非屬該條第1款之「公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書」，亦不符刑事訴訟法第159條之2、第159條之3各款所定可例外作為證據之要件，被告之辯護人復爭執該文書之證據能力，自應排除該職務報告之證據能力。
三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。查本件判決所引其他屬傳聞證據部分（除前述一、二外），檢察官、被告戊○○、辯護人就其他傳聞證據，於原審及本院審理中，均同意具證據能力（見原審卷第303頁、本院卷第83至85頁），審酌該等傳聞證據作成時之情況，並無違法取證及證明力過低之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，依前揭規定說明，自得為證據。
四、至其餘非供述證據部分，查無有何違反法定程序取得之情形，復經於審理中踐行證據調查程序，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，認有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告戊○○固坦承與證人丁○○有金錢往來，惟否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：我沒有賣毒品給證人丁○○，我是借他錢云云；辯護人辯稱：證人丁○○購毒者是單一指訴，匯款紀錄不足以補強，丁○○購毒情況、匯款方式不合經驗法則，扣案之37公克愷他命純質淨重小於百分之1，足見被告無法辨別毒品真偽，如何可以販賣大量毒品給證人丁○○，約證人丁○○出來，是家人擔心被告遭到誣陷，不是被告真的有販毒等語。惟查：
（一）證人即購毒者丁○○以其中華郵政大寮郵局之帳戶，於附表編號1至11交易時日欄所示之時間，各匯入交易價金欄所示之金錢至被告中華郵政高雄站前郵局之帳戶，此有臺中市政府警察局清水分局109年7月2日中市警清分偵字第1090019433號函所附之證人丁○○、被告所有之中華郵政帳號申請書及客戶歷史交易清單各1份在卷可參（見原審卷第99頁至第121頁），被告亦不否認，是交易往來之客觀事實應可確認。又證人丁○○因販賣第二級毒品甲基安非命及持有內含第二級毒品甲基安非他命，第三級毒品愷他命、硝甲西泮及第四級毒品先驅原料麻黃毒品咖啡包，已經臺灣臺中地方法院以108年度訴字第2805號判決確定，此經證人丁○○於原審審理時證述詳細（見原審卷第266頁）並有該判決1份在卷可查（見原審卷第67頁至第80頁，其中扣案咖啡包65包是向被告購入），此部分事實先堪以認定。
（二）證人丁○○於偵查中證稱：匯款11次都是向被告購買毒品，都在我高雄市○○區○○里○○街○○○巷○號住處附近的巷口旁公園，被告會開黑色的TOYOTA過來。因為毒品價格會波動，所以金額有差距，應該都是買安非他命38公克左右，6000元的是買咖啡包，每次買的包裝都一樣，在被查獲前2、3個禮拜，有以9500購買咖啡包等語（見偵卷第184頁至第185頁）；其於原審審理時陳稱：是跟戊○○買毒品，有咖啡包跟安非他命，半台、1台都有，1台大概38公克，價格起伏很大，有時候身上有現金就拿給他，沒有就轉帳給他，他開TOYOTA的車，車號很像是OOOO號等語（見原審卷第269頁、第272頁、第276頁至第277頁），前後尚屬一致，並無重大瑕疵，惟最高法院認施用、販賣或持有毒品之人，如供出毒品之來源，因而查獲其他正犯或共犯者，得邀寬典，故此等與被告具有共犯關係或施用毒品之人，其等陳述須無瑕疵可指外，且為擔保其等就共犯或買受毒品所為指證之真實性，尤應有足以令人確信其等陳述為真實之補強證據，始能資為論罪之依據（最高法院108年台上字第3248號判決參照），故證人丁○○不利於被告之證言，雖可以作為判斷被告是否有販毒犯行之證據，但證人丁○○確實因為供出上游而獲得減刑之利益，自然需要補強證據。
（三）證人丁○○之證言有下列補強證據：⑴證人丁○○於偵查中即有提到被告開的車輛是黑色的TOYO
TA汽車，於原審審理時甚至可以說出車號，足見記憶鮮明，而該車輛遭到扣押，確實係黑色TOYOTA汽車，車號為0000-00號，此有臺中市政府警察局清水分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1份（執行處所：
高雄市○○區○○街○○○號地下2樓停車場）、現場照片
1張（見偵卷第45頁至第55頁、第63頁）、原審法院109年橋院總管453號扣押物品清單1份在卷可查（見原審卷第36頁），某程度可以補強證人丁○○之證言，蓋其證言有提到被告駕此車送毒給伊。
⑵客戶歷史交易清單無法變造，且雙方交易往來的時間從10
7年11月11日到108年2月12日，時間長達3個月，證人丁○○所述因毒品價格會波動，所以每次都不一樣，6000元的那一次是買咖啡包等語，符合實務上毒品之交易情況，此自然可以補強證人丁○○所述，可證其所述並非虛偽。
⑶再者細查被告客戶歷史交易清單即附表提領時間/帳戶餘
額欄所示（見原審卷第119頁至第121頁），每次在證人丁○○（新臺幣）匯款完，被告隨即提領一空，甚至多為跨行提款，若依被告所述，雙方是借貸關係，證人丁○○都有還錢等語（見原審卷第43頁、第45頁），何以在多次往來後仍要確認是否有金錢進帳戶，並損失跨行提領手續費提領，若此帳戶不是常用帳戶，應可要證人丁○○匯他帳戶（被告至少另有華南商業銀行帳戶，此有該銀行109年6月30日營清字第1090017521號函檢附客戶資料查詢1份在卷可憑，見原審卷第91頁），況如附表編號2、8、
9、11提領時間/帳戶餘額欄所示，被告甚至於凌晨提領，附表編號9甚至是凌晨3點，再再顯示被告借款一說不合情理。
⑷證人丁○○於原審審理時亦證稱：我們聯絡會用Facetime
、Wechat等通訊軟體（見原審卷第276頁），被告自陳其Facetime帳號是[email protected]（見原審卷第179頁不爭執事項）。而證人丁○○在108年3月19日遭到拘提，於隔日3月20日即有此上開帳號之未接來電，此有Facetime語音未接來電2通截圖1份在卷可查（見偵卷第83頁），亦再佐證證人丁○○之證言可信，被告雖辯稱：我不知道那個是誰，我亂打的等語（見偵卷第31頁），惟若不知道是誰，為何需要撥打2通，亦有可疑。
（四）被告曾經要找證人丁○○改口供：
1、證人丁○○於偵查時證稱： 蔡良彬 是我朋友，被告就是找蔡良彬約我出來要講事情。畫面上的「冠」不知道是誰的朋友，把這個畫面傳給蔡良彬，蔡良彬再傳給我，問我事情原由，是蔡良彬跟我說有人要找我；被告找很多人要我不要把事情講出來，要我把口供翻一翻；之前偵訊時有提供一張臉書訊息圖片，應該是被告透過好幾手之後轉到蔡良彬，可能看到我跟蔡良彬臉書上有共同好友，戊○○就叫某人去問蔡良彬，蔡良彬就把那個訊息傳給我看，跟我告知說有人在找我等語（見偵卷第185頁、第199頁、第23
6頁至第237頁）；於原審審理時亦證稱：被告透過蔡良彬來找我，我沒有出去跟他見面，是我表弟丙○○有跟被告見面，丙○○說被告要我改口供，如同我偵查時所述等語（見原審卷第275頁至第276頁），惟此亦屬對被告不利之證詞，應予補強。
2、以YiHsuanDing（下簡稱Yi）為名之人有以臉書通訊軟體與證人蔡良彬聯絡，此有翻拍臉書通話頁面、通訊畫面各1份在卷可查（見偵卷第189頁、第263頁至第269頁），內容略以：
⑴7月13日Yi問：所以有聯絡到了嗎？證人蔡良彬答：還沒有我還在忙。
⑵7月15日Yi問：所以你朋友有消息嗎？還是如果你不放心可以先通電話。
證人蔡良彬答：沒有回我。
⑶Yi並傳送另外的截圖，其上截圖上有證人丁○○的臉書
首頁，並有你幫我問蔡良彬一下，叫他幫我約這個人出來。
證人蔡良彬答：他沒有密我，他們怎麼了。
證人蔡良彬於偵查中證稱：有人託我找證人丁○○出來，是被告的朋友，畫面確實是我傳給證人丁○○，被告的朋友的朋友要我去找證人丁○○出來，叫證人丁○○去跟被告見面，是要改口供，是指被告希望證人丁○○在買毒品的事情可以翻供，是被告的朋友的朋友跟我說的，我有跟證人丁○○說這件事情，人家要叫他改口供，證人丁○○說他已經據實陳述了，不能改等語（見偵卷第252頁至第254頁）；證人蔡良彬於原審作證時則證稱：Yi有說要改口供3個字，沒有過問要改什麼口供等語（見原審卷第240至第242頁）。
3、雖證人蔡良彬就改口供一事證述前後不符，但證人蔡良彬於原審審理時亦證稱：因為事情有點久了，之前偵訊時比較有印象，檢察官沒有打我、罵我或是要我怎麼說等語（見原審卷第245頁），考量證人蔡良彬在偵查時係108年11月12日作證，迄今已1年有餘，當時自然記憶較鮮明，且辯護人亦曾聲請拷貝證人蔡良彬之偵訊光碟，嗣後捨棄勘驗（見原審卷第61頁、第176頁），應係證人蔡良彬於偵查時確實有如此證述，且檢察官亦無不正訊問，況於偵查時證人蔡良彬稱：我不想讓被告知道我等語（見偵卷第
254頁），並考量證人蔡良彬與被告、證人丁○○皆有共同朋友，亦有可能受到壓力而避重就輕，是應認證人蔡良彬於偵查中之證述較為可採。
4、證人丙○○於偵查中證稱：被告有透過證人丁○○的朋友去找證人丁○○出來，一開始不知道被告找證人丁○○要做什麼，後來是親友怕被告要找證人丁○○麻煩，我才透過朋友看有無認識被告的，有認識的朋友幫我約被告出來看他要做什麼，應該是去年（即107年），地點在前鎮草衙的某公園，去的人只有我跟被告，被告叫我能不能找證人丁○○出來，看能不能改口供，所謂的改口供是指要證人丁○○不要出來指證他的毒品是向被告購買的，被告是當場這樣說的，被告有說如果證人丁○○改口供的話，事後打官司的錢或生活費他會處理等語（見偵卷第323頁至第325頁）。
5、是就被告有要證人丁○○翻供，說毒品來源並非來自其乙事，有證人丁○○一致的證述、證人蔡良彬、丙○○於偵查中之證述，並有相關證人蔡良彬與Yi對話翻拍畫面在卷可查，縱使證人丁○○係購毒者、證人丙○○與證人丁○○有親戚關係，兩者證據評價上不應過高，但因證人丁○○之證言有補強證據已如前述，並有客觀之對話翻拍畫面，綜合評價下，仍認應屬可採。
6、本院審理時證人甲○○陳稱：「（問：己○○為什麼要找 威齊 ，他的目的為何？）答：他說他朋友跟威齊有誤會，所以希望看我可否找到他，因為他們聯絡不到他」「（問：他有沒有說是什麼誤會？）答：沒有說」「（問：有沒有提到關於毒品或是其他債務的誤會？）答：沒有」「（問：請求提示偵查卷252頁，蔡良彬之前在檢察官訊問的時候他說戊○○的朋友的朋友叫我去找丁○○出來，叫丁○○跟戊○○見面，見面要講什麼事情，要改口供，他說你聯絡他是要他改口供，你對於這個有沒有什麼意見？）答：我根本不知道是什麼事，不知道什麼口供不口供，己○○只跟我說他跟朋友有誤會，但是沒有跟我說是什麼事情，只是要跟他見面而已」等語（見本院卷第193、194頁），是依證人甲○○前開之陳述，仍不能為被告有利之證明。
7、又本院審理時證人己○○陳稱：「（問：你當時為何要找叫丁○○的人？）答：因為我跟 建閔 認識，所以我們常常出來，聊天的時候說他姊夫有被陷害，我想說有誤會應該要說清楚，我有用臉書搜尋丁○○這個人，發現他跟我朋友有共同朋友，所以我透過甲○○找丁○○這個人，想說有誤會約出來說清楚」「（問：你請甲○○找丁○○這件事情你有無跟 王建閔 說？）答：我後面有跟他說」「（問：王建閔知道之後有無跟你說過類似希望他改口供的話？）答：沒有，只是說如果找的到的話，叫他出來把誤會說清楚」「（問：除了跟王建閔聯繫之外，你有無跟戊○○說過這件事情？）答：我跟戊○○沒有很熟，所以沒有講過這件事情」「（問：後來甲○○有無跟你說他找丁○○的結果？）答：他說蔡良彬找不到丁○○這個人，因為不是我的事情，所以想說算了」「（問：找不到丁○○這件事情你有無跟王建閔說？）答：有」「（問：王建閔有無說什麼？）答：他也是不了了之，他沒有叫我再問了」「我沒有花心思去找，我只是透過朋友去問這個人而已」等語（見本院卷第196至199頁），是依證人己○○前開之陳述，仍不能為被告有利之證明。
8、本院審理時證人乙○○陳稱：「（問：你是否記得108年的時候，你有跟丙○○、王建閔在前鎮草衙的公園在晚上曾經有見過面？）答：有見過面，但是時間我忘記是多久了」「（問：你們見面的草衙公園是否是在前鎮分局附近的公園？）答：對」「（問：你是否可以說明那天你們約在草衙公園見面的過程？）答：過程是王建閔打電話給我，他有事情要找我，所以問我有無在家，我說我在家，這過程中閒話家常，他說他姊夫跟丙○○的哥哥有金錢借貸或是娃娃機的糾紛，剛好丙○○也要找我，我們有要出去，因為兩邊我都有認識，所以我想要當和事佬。後來我走出來，我家走出來就是公園了。後來丙○○到的時候，王建閔跟戊○○也有到，所以那時候有四個人，到了的時候我跟丙○○說你哥哥是否跟王建閔的姊夫有什麼糾紛，我問丙○○是否要瞭解一下，因為大家都認識，我講完之後我就沒有講話了，變成王建閔好像有跟丙○○談話，說你哥為何要害他姊夫，他姊夫就是戊○○，我感覺氣氛不太一樣，因為丙○○說我也不知道事情，他說要回去瞭解一下，後來就不了了之了」「（問：四個人見面的過程，現場有無人提到戊○○跟丁○○之間有什麼糾紛？）答：沒有」「（問：王建閔或是戊○○有無提到丙○○的哥哥是如何陷害的？）答：沒有」「（問：現場有無人提到說要找丁○○出來，請他改口供，有無類似的話？）答：沒有」「（問：有無人提到丁○○匯款給戊○○的事情，是什麼事情？）答：沒有」「（問：你印象過程中戊○○有無開口講過什麼說話？）答：沒有」「（問：你的意思只有王建閔有跟丙○○講話，戊○○都沒有講話？）答：他沒有講話」「（問：這見面過程大概有多久時間？）答：一、二分鐘而已，因為丙○○也不是當事人，他從頭到尾也不知道事情，所以他就說他回去瞭解一下，後續的事情就不了了之了」「（問：見面過程中你有無中途離開，然後他們三人自己在那裡講？）答：沒有，就一、二分鐘而已，也沒有什麼好講的」等語（見本院卷第140、141頁）。因這次見面過程才一、二分鐘而已，而丙○○也不是當事人，他從頭到尾也不知道事情，所以他就說他回去瞭解一下，後續的事情就不了了之了，是依證人乙○○前開之陳述，仍不能為被告有利之證明。
9、本院審理時證人丁○○陳稱：「因為蔡良彬有將擷圖傳給我看，蔡良彬說有人在找我」「（問：既然要找你談事情，你為何不出來？）答：因為我知道我跟被告二人間有本案存在，蔡良彬有提到他要找我出來，那時候家人會害怕想說他要找我幹嘛，所以叫我不要出去」「（問：你在偵訊的時候有提到你後來知道丙○○有跟戊○○見面，這件事情是你知道有人要找你之前還是之後？）答：之後」「（問：是你去問丙○○或是丙○○跟你講的？）答：丙○○跟我講的」「問：丙○○是否有跟你說細節？）答：有」「（問：這個細節你在偵訊的時候有提到，你當時所言是否實在？）答：實在」等語（見本院卷第147、148頁）。因證人丁○○陳稱在偵訊中所言實在，是依證人丁○○前開之陳述，仍不能為被告有利之證明。
（五）又按法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得之直接、間接證據，本於合理的推論而為判斷，要非法所不許。另我國刑事訴訟法對於補強證據之種類，並無設限制，故不問其為直接證據、間接證據，或係間接事實之本身即情況證據，均得為補強證據之資料（最高法院108年度台上字第2180號判決參照），而證人丁○○雖屬購毒者之指述，且其確實獲得查獲上游之寬典，但證人丁○○可以詳述被告使用之車輛、並有客觀之雙方客戶歷史交易清單，足見證人丁○○所述為真，再者被告提領之模式亦啟人疑竇，復佐以案發後被告確實要證人丁○○翻供，說毒品來源並非來自被告等情，此些證據客觀上皆足以印證或強化證人丁○○證言之真實性或憑信性，而無違經驗與論理法則者，足以成為適格之補強證據。而證人丁○○之證言因有補強證據而可採信，證人丁○○遭捕時確實亦扣到咖啡包，此有臺中市政府警察局清水分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（見偵卷第
113頁至第123頁），咖啡包確實內含第二級毒品甲基安非他命，第三級毒品愷他命、硝甲西泮及第四級毒品先驅原料麻黃，亦有內政部警政署刑事警察局108年5月22日刑鑑字第1080031102號鑑定書（見偵卷第131頁至第13
2頁），是購買咖啡包此部分亦可認定。
（六）又起訴書附表雖載交易標的是1錢38公克，惟1錢並非38公克（是37公克），此應屬誤載，應予以更正。
（七）販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而銷售賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。又販賣毒品者主觀上是否具有營利之意圖，係潛藏在其個人意識之中，通常無法以外部直接證據證明其內心之意思活動，是以法院在欠缺直接證據之情況下，尚非不得綜合各種間接或情況證據，本諸社會常情及人性觀點，依據經驗法則及論理法則加以認定（最高法院109年台上字第5363號判決參照），經查，被告與證人丁○○並無明顯交情，衡情應無購入價昂之毒品卻無利益轉讓之可能，倘非有利可圖，被告豈有甘冒遭查獲之極大風險，而鋌而走險販賣第二級毒品及含有第二、第三、第四級毒品之咖啡包，自足堪認定被告確係基於營利之意圖而販賣，且應有相當之利益無疑。
（八）其餘被告所辯或有利證據不採之理由：
1、證人王建閔即被告妻子之弟於原審證稱：與證人丙○○見面時，我也有去，當天有我、證人丙○○、被告在等語（見原審卷第252頁），證人王建閔先係證稱：我跟被告就當場問證人丙○○為何證人丁○○要汙衊被告等語（見原審卷第252頁），嗣後則改稱：被告都沒有說話，都是我講的等語（見原審卷第254頁），前後已有矛盾，亦與證人丙○○證述說當天僅有被告與其在場不符，再者辯護人替被告辯稱：被告跟證人丙○○說，被告真的沒有販賣毒品給證人丁○○等語（見原審卷第44頁），此亦與證人王建閔證詞不符。而證人王建閔另雖證稱：我與被告有在做小額借款，有發名片沒有帶過來等語，復又稱提不出名片，上面沒有自己的電話號碼等語（見原審卷第259頁、第
263頁），則若確實有經營借款，應會將名片帶在身上以求可以隨時招攬生意，則何以名片無法提出，復又稱其上沒有電話，那麼如何聯絡，證詞已難採信，況證人王建閔亦自陳：我沒有跟被告24小時在一起，不知道被告有沒有在賣毒品等語（見原審卷第257頁），則誣賴乙事全聽自被告所述，無法對被告為有利之認定。
2、另觀證人丁○○遭判販毒之判決，如該判決附表一之交易方式欄可知（見原審卷第73頁至第75頁），證人丁○○販毒時皆是讓購毒者匯款至其上開大寮郵局之帳戶，是並無存在避免查緝而不用匯款方式之經驗法則存在，縱使證人丁○○證稱有面交、有郵寄等語（見原審卷第267頁），亦僅係有其他面交之販毒證據不足，或未經起訴而已。而交易模式究竟是以匯款、現金交付等均有賴雙方之討論，且各種方式在實務上均非罕見，自無法以附近有ATM機台，為何證人丁○○不去領錢而交付來推論被告無販毒之事實，況證人丁○○在自己販毒時亦以匯款方式已如上述，是仍無法對被告為有利之認定。
3、被告於偵查中供稱：我是借證人丁○○周轉金錢，錢是從華南銀行領出來的，期間內會有相對應的款項等語（見偵卷第153頁），於原審亦是供稱：借證人丁○○之現金是從華南銀行而來等語（見原審卷第44頁），惟經原審調閱資料，並無相關對應金額，此有華南商業銀行股份有限公司109年6月30日營清字第1090017521號函檢附客戶資料查詢1份（見原審卷第91頁至第98頁）在卷可查，嗣後被告則改稱：我會把錢放在家裡等語（見原審卷第176頁），前後已有矛盾，而上開華南銀行資料，亦無法對被告為有利之認定。再者，被告於偵查中自陳不知道證人丁○○之姓名等語（見偵卷第152頁），卻一再借款，且是用現金無留下任何紀錄（如借據、本票、甚或是通聯紀錄等，見偵卷第213頁），則被告如何擔保債權，顯與常情不符，況如上所述，被告提領之時間皆與證人丁○○匯款時間相近，若如此不信任證人丁○○，何以一再借款。再參之證人丁○○之大寮郵局帳戶自107年12月2日至108年3月10日止戶頭結存金額尚有數十萬元（見原審卷第105至
113頁有4、50萬元、6、70萬元至8、90萬元不等），何須向被告周轉2、3萬元甚至是6000元，亦徵被告抗辯是借款並無可採。
4、辯護人另辯稱：若證人丁○○向被告購買3萬3000元毒品，卻以2萬元轉賣，證人丁○○豈非虧損等語（見原審卷第55頁），惟證人丁○○已證稱：購買1台大概是38公克等語（見原審卷第273頁），嗣後賣給 陳仕霖 則係半兩或數量不詳，亦有上開證人丁○○之販毒判決1份在卷可查，尚無虧損之情狀，併此敘明。又毒品乃我國嚴格查禁之違禁品，交易係地下化，並無一般市場規則可言，且購毒者亦明知此乃犯罪行為，縱使遭到詐騙，多會息事寧人，證人丁○○於原審證稱：先有買便宜的人跟我講，我才會賣到破萬等情（見原審卷第270頁），亦無違經驗法則之虞。
5、又扣案之毒品雖純度小於1%，但如上所述毒品交易黑市，並無交易規則可言，再者毒品製成方式、每批品質亦不同證人丁○○扣案之毒品咖啡包，經鑑驗甲基安非他命純度6%、微量第三級毒品、麻黃2%，此有內政部警政署刑事警察局鑑定書1份在卷可查，純度亦不高，重點應係究竟是否為毒品，純度則多有其他變數，是亦無法對被告為有利之認定。
6、至於UBER司機是否會問乘客如何購買咖啡包，此有賴當時對話情境，非可一概而論，且任何職業都有害群之馬，尚無違反常情之處。
綜上所述，因購毒者即證人丁○○已指證歷歷是毒品交易，已如前述，並有丁○○自大寮郵局帳戶，其於附表編號1至11交易時日欄所示之時間，各匯入交易價金欄所示之金錢至被告高雄站前郵局之帳戶資料可稽，被告雖辯稱伊借款給丁○○，惟證人即購毒者丁○○之大寮郵局帳戶自107年12月
2日至108年3月10日止戶頭結存金額尚有數十萬元（見原審卷第105至113頁有4、50萬元、6、70萬元至8、90萬元不等），何須向被告周轉2、3萬元甚至是6000元，亦徵被告抗辯是借款並無可採，並有扣案咖啡包65包是向被告購入可資佐證，事證明確，其所辯係卸責之詞，不足採信，其犯行已堪認定。
二、新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。此一規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法。而比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。乃因各該規定皆涉及犯罪之態樣、階段、罪數、法定刑得或應否加、減暨加減之幅度，影響及法定刑或處斷刑之範圍，各該罪刑規定須經綜合考量整體適用後，方能據以限定法定刑或處斷刑之範圍，於該範圍內為一定刑之宣告。是宣告刑雖屬單一之結論，實係經綜合考量整體適用各相關罪刑規定之所得。宣告刑所據以決定之各相關罪刑規定，如具有適用上之「依附及相互關聯」之特性，須同其新舊法之適用（最高法院98年度台上字第6659號刑事判決意旨參照）。本件被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第4項於109年
1月15日修正公布，並於同年0月00日生效施行，3項規定之構成要件雖未修正，但修正後法定刑均提高，是修正後新法並未較有利於被告；又修正前毒品危害防制條例第17條第
2項係規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」；修正後毒品危害防制條例第17條第2項則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，而增加須於「歷次」審判中均自白，始得依該條項減輕其刑之要件，是上開修正後之規定，經綜合整體比較結果，以修正前之規定較有利於被告，是自應依刑法第2條第1項前段規定，適用行為時即修正前毒品危害防制條例之規定論處，先予敘明。
三、核被告戊○○就事實欄一即附表編號1至5、7至11所為所為，皆係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；事實欄一即附表編號6、12所為，則係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第4項之販賣第二、三、四級毒品罪。被告於販賣第二級毒品甲基安非他命及含有第二、三、四及毒品咖啡包時，持有毒品之低度行為，均為其各別販賣毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
又其以一行為同時販賣第二、三、四級毒品，為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應從一重之販賣第二級毒品罪處斷。
被告就其所犯販賣第二級毒品罪共12罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
四、原審適用修正前毒品危害防制條例第4條第2項、刑法第2條第1項前段、第11條前段、第38條之1第1項、第3項之規定，並審酌被告戊○○明知毒品使用後容易成癮，且難以戒除，常使施用者其經濟地位、身心狀態發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂，並戕害身心健康，為國家嚴格查禁之違禁物，竟不顧施用者可能面臨之困境，仍為上開販賣甲基安非他命、毒品咖啡包之犯行，其所為非但助長毒品之流通，更致生危害於社會及他人，行為實值非難，且嗣後其下游即證人丁○○確實也將毒品販賣給其他人，其所生之危害非輕，其販賣甲基安非他命、毒品咖啡包之次數非少、數量、所得金額尚大，其除否認犯行外，尚意圖勾串證人要其翻供，其犯後態度實非可取，其自述智識程度為高中肄業，業餐飲、和妻子、未成年小孩一同住等一切具體情狀，分別量處如附表「原審判決主文」欄所示之刑。
又有關沒收部分並說明如下：
1、按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第
2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文；又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文；另參諸刑法第11條規定：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」已明白揭示「特別法優於普通法」原則，則毒品危害防制條例有關沒收如有未規定者，仍應回歸適用刑法相關規定。本件被告販賣毒品各次犯罪所得部分（詳附表所示），業據證人丁○○證述明確，並有客戶歷史交易清單各1份在卷可查，應可認定，應依刑法第38條之1第1項、第3項規定在附表各罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
2、扣案之蘋果牌手機部分，被告自陳手機曾遺失等語（見偵卷第25頁），復無其他證據顯示被告係以該手機販賣毒品，遂不宣告沒收。
3、毒品危害防制條例第19條第2項規定「犯第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具，沒收之」。依民國92年7月9日修正本條例，就第19條之立法說明：「第3項（105年6月22日修正移為第2項）所定應沒收之水、陸、空交通工具，依據實務上向來之見解，係指專供犯第4條之罪所使用之交通工具並無疑義，故本項不需再予修正」等旨，足見依本項規定沒收之交通工具，祗要係專供犯第4條之罪所使用，且屬於犯罪行為人者，即得沒收。又所謂「專供」犯第4條之罪，係指該水、陸、空交通工具之使用與行為人犯第4條之罪有直接關聯性，並依社會通念具有促使「該次」犯罪行為實現其構成要件者而言，若僅係供行為人搭乘前往犯罪現場之交通工具，則不屬之，此為最高法院現今統一之見解（最高法院109年度台上字第2081、801號判決參照），被告販賣毒品之數量可隨身攜帶，而扣案之汽車為可供生活往來使用之一般交通工具，與販賣毒品構成要件之實現無直接關聯性，僅係被告駕駛前往犯罪現場之工具，非專供犯該條例第4條之罪使用之交通工具，不符合該條例第19條第2項規定，遂不宣告沒收。
4、扣案之存摺、金融卡，雖為供被告販賣毒品收款之用，惟存摺、金融卡隨時可以申請補發，沒收無法達到嚇阻犯罪之功用，應認無刑法上之重要性，遂依照刑法第38條之2第2項不宣告沒收。
5、其餘扣案之毒品器具、贓款、愷他命，無證據顯示與本案有關，遂皆不宣告沒收。
經核原判決此部分認事用法並無不合，各罪之量刑亦屬適當，被告戊○○上訴否認販賣毒品，為無理由，此部分應予駁回。
五、原審就被告戊○○所犯12罪，予以定執行刑，固非無見，惟查數罪定其應執行刑時，除應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再殺人或販毒行為處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量（最高法院100年度台上字第5342號判決意旨參照），又因刑罰兼具「報應主義」及「預防主義」之雙重目的，故於量刑之時，並應同時衡酌上開目的妥適決之。審酌被告所販賣毒品之量、金錢非少，整體犯罪非難評價較高，並考量社會對於單純販賣毒品營利，其販賣的時間非長、對象僅有證人丁○○1人，且人之生命有限等情，原審定執行刑為有期徒刑15年，尚嫌過高，此定執行刑部分應予撤銷改判，考量被告所犯各罪均為同一之犯罪類型，罪質相同，犯罪時間密集，對法益之侵害，社會之危害，反應之人格特質，及實現整體刑罰目的，刑罰功能等總體評價觀察，爰就附表所示各罪，改定其應執行刑為有期徒刑12年2月。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，第369條第1項前段、第
364條、刑法第51條第5款，判決如主文。本案經一審檢察官李奇哲提起公訴，二審檢察官呂建昌到庭執行職務。
中華民國110年9月30日
刑事第五庭審判長法官簡志瑩
法官唐照明法官張盛喜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國110年9月30日
書記官黃楠婷附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬───────┬─────────┬───────┬───────┬───────┐│編號│交易時日│交易標的│交易價金（新臺│提領時間（24小│原審判決主文│││（24小時制）││幣）（支付方式│時制）/帳戶餘││││││）│額（新臺幣）││├──┼───────┼─────────┼───────┼───────┼───────┤│1│107年11月11日│第二級毒品甲基安非│轉帳2萬6000元│107年11月11日│戊○○販賣第二│││16時33分許│他命約1台約38公克││17時1分、2分/│級毒品，處有期││││││579元│徒刑捌年柒月。│││││││未扣案之犯罪所│││││││得新臺幣貳萬陸│││││││仟元沒收之，於│││││││全部或一部不能│││││││沒收或不宜執行│││││││沒收時，追徵其│││││││價額。│├──┼───────┼─────────┼───────┼───────┼───────┤│2│107年11月21日0│第二級毒品甲基安非│轉帳2萬4000元│107年11月21日│戊○○販賣第二│││時19分許│他命約1台約38公克││1時12分、13分/│級毒品，處有期││││││564元│徒刑捌年陸月。│││││││未扣案之犯罪所│││││││得新臺幣貳萬肆│││││││仟元沒收之，於│││││││全部或一部不能│││││││沒收或不宜執行│││││││沒收時，追徵其│││││││價額。│├──┼───────┼─────────┼───────┼───────┼───────┤│3│107年11月29日│第二級毒品甲基安非│轉帳2萬9000元│107年11月29日│戊○○販賣第二│││14時6分許│他命約1台約38公克││16時57分/559元│級毒品，處有期│││││││徒刑捌年柒月。│││││││未扣案之犯罪所│││││││得新臺幣貳萬玖│││││││仟元沒收之，於│││││││全部或一部不能│││││││沒收或不宜執行│││││││沒收時，追徵其│││││││價額。│├──┼───────┼─────────┼───────┼───────┼───────┤│4│107年12月12日│第二級毒品甲基安非│轉帳3萬1000元│107年12月12日│戊○○販賣第二│││20時49分許│他命約1台約38公克││21時8分、9分│級毒品，處有期││││││/44元│徒刑捌年捌月。│││││││未扣案之犯罪所│││││││得新臺幣參萬壹│││││││仟元沒收之，於│││││││全部或一部不能│││││││沒收或不宜執行│││││││沒收時，追徵其│││││││價額。│├──┼───────┼─────────┼───────┼───────┼───────┤│5│107年12月18日│第二級毒品甲基安非│轉帳3萬元│107年12月18日│戊○○販賣第二│││22時33分許│他命約1台約38公克││23時28分、29分│級毒品，處有期││││││/34元│徒刑捌年捌月。│││││││未扣案之犯罪所│││││││得新臺幣參萬元│││││││沒收之，於全部│││││││或一部不能沒收│││││││或不宜執行沒收│││││││時，追徵其價額│││││││。│├──┼───────┼─────────┼───────┼───────┼───────┤│6│108年1月2日21│內含第二級毒品甲基│轉帳6000元│108年1月2日│戊○○販賣第二│││時49分許│安非他命，第三級毒││22時3分、5分│級毒品，處有期││││品愷他命、硝甲西泮││/25元│徒刑柒年玖月。││││及第四級毒品先驅原│││未扣案之犯罪所││││料麻黃毒品咖啡包│││得新臺幣陸仟元││││30包│││沒收之，於全部│││││││或一部不能沒收│││││││或不宜執行沒收│││││││時，追徵其價額│││││││。│├──┼───────┼─────────┼───────┼───────┼───────┤│7│108年1月4日22│第二級毒品甲基安非│轉帳3萬3000元│108年1月4日│戊○○販賣第二│││時30分許│他命約1台約38公克││23時1分/25元│級毒品，處有期│││││││徒刑捌年捌月。│││││││未扣案之犯罪所│││││││得新臺幣參萬參│││││││仟元沒收之，於│││││││全部或一部不能│││││││沒收或不宜執行│││││││沒收時，追徵其│││││││價額。│├──┼───────┼─────────┼───────┼───────┼───────┤│8│108年1月10日23│第二級毒品甲基安非│轉帳2萬元│108年1月11日│戊○○販賣第二│││時54分許│他命約1台約38公克││0時23分/25元│級毒品，處有期│││││││徒刑捌年陸月。│││││││未扣案之犯罪所│││││││得新臺幣貳萬元│││││││沒收之，於全部│││││││或一部不能沒收│││││││或不宜執行沒收│││││││時，追徵其價額│││││││。│├──┼───────┼─────────┼───────┼───────┼───────┤│9│108年1月13日2│第二級毒品甲基安非│轉帳3萬3000元│108年1月13日│戊○○販賣第二│││時50分許│他命約1台38公克││3時24分（2次）│級毒品，處有期││││││/15元│徒刑捌年捌月。│││││││未扣案之犯罪所│││││││得新臺幣參萬參│││││││仟元沒收之，於│││││││全部或一部不能│││││││沒收或不宜執行│││││││沒收時，追徵其│││││││價額。│├──┼───────┼─────────┼───────┼───────┼───────┤│10│108年1月17日22│第二級毒品甲基安非│轉帳3萬9000元│108年1月17日│戊○○販賣第二│││時42分許│他命約1台約38公克││23時12分/10元│級毒品，處有期│││││││徒刑捌年玖月。│││││││未扣案之犯罪所│││││││得新臺幣參萬玖│││││││仟元沒收之，於│││││││全部或一部不能│││││││沒收或不宜執行│││││││沒收時，追徵其│││││││價額。│├──┼───────┼─────────┼───────┼───────┼───────┤│11│108年2月12日0│第二級毒品甲基安非│轉帳4萬元│108年2月12日│戊○○販賣第二│││時43分許│他命約1台約38公克││0時53分、2時7│級毒品，處有期││││││分/0元│徒刑玖年。│││││││未扣案之犯罪所│││││││得新臺幣肆萬元│││││││沒收之，於全部│││││││或一部不能沒收│││││││或不宜執行沒收│││││││時，追徵其價額│││││││。│├──┼───────┼─────────┼───────┼───────┼───────┤│12│108年3月19日前│內含內含第二級毒品│現金9500元│無│戊○○販賣第二│││2、3個禮拜│甲基安非他命，第三│││級毒品，處有期││││級毒品愷他命、硝甲│││徒刑柒年拾月。││││西泮及第四級毒品先│││未扣案之犯罪所││││驅原料麻黃毒品等│││得新臺幣玖仟伍││││毒品咖啡包50包│││佰元沒收之，於│││││││全部或一部不能│││││││沒收或不宜執行│││││││沒收時，追徵其│││││││價額。│├──┴───────┼─────────┼───────┼───────┼───────┤│合計││32萬500元│││└──────────┴─────────┴───────┴───────┴───────┘