裁判字號：臺灣高等法院90年上易字第764號民事判決
裁判日期：民國91年05月01日
裁判案由：確認債權存在
臺灣高等法院民事判決九十年度上易字第七六四號
上訴人大陸工程股份有限公司法定代理人 王文吉 訴訟代理人 張文香 被上訴人木木股份有限公司法定代理人 陳清水 訴訟代理人 江婉婷 右當事人間請求確認債權存在事件，上訴人對於中華民國九十年十月十七日臺灣臺北地方法院九十年度訴字第一一四五號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：求為判決：
(一)原判決廢棄。
(二)被上訴人在第一審之訴駁回。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳略稱：
(一)公民營造公司是否確有積欠被上訴人八十六萬九千五百九十三元之工程款，事實尚未明確，被上訴人自無請求確認之利益。
(二)公民營造公司與上訴人間之合約確已遲延超過一年以上，其違約罰金已達二千零三十二萬四千七百八十二元，故公民營造公司對上訴人已無債權存在。
(三)公民營造公司與被上訴人間第A0010號合約並無展延工期，至第A0011A合約非針對A0010號合約之追加，不能依其記載而推斷上訴人明示或默示展延A0010號合約，亦不得以使用執照之取得與否作為公民營造公司是否完工之判斷標準。
(四)依據A0010合約中遲延罰則之約定，乃上訴人與公民營造公司間約定因遲延給付對公民營造公司所加之制裁，屬懲罰性違約金，於公民營造公司工程遲延後，即得請求。
(五)被上訴人以伊未向公民營造公司索賠及追加A0011A合約，而認上訴人係拋棄違約罰金，有違証據法則，蓋上訴人單純不作為、不請求不能解釋為拋棄之意。且民法第五百零四條所指保留者係解除契約及減少價金，並非懲罰性違約金，被上訴人援引該條文，亦屬誤解。
(六)上訴人對公民營造公司之懲罰性違約金及請求損害賠償之事實，係發生於收受執行命令之前，自得以之對抗被上訴人，並主張抵銷。
參、證據：除援用原審所提立證方法外，並補提備忘錄三份、 孫森焱 著債編總論第八三六頁、交屋驗收單、施工計劃書封面及組織架構圖為證。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：求為判決：上訴駁回。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳略稱：
(一)按積極確認之訴，只須主張權利之存在者對否認其主張者提起，即屬當事人適格，本案因公民營造公司並未否認被上訴人對其工程款債權存在，自無須將公民營造公司列為共同被告起訴之必要。
(二)上訴人已於九十年五月間於桃園地院對公民營造公司提起給付工程款之訴，於九十年十二月二十日達成和解，公民營造公司應給付被上訴人八十六萬九千五百九十三元，對於本件自有確認利益存在無誤。
(三)公民營造公司承攬上訴人系爭頂城青山鎮別墅區新建工程第A0010號合約，雖記載完工日期為八十七年六月七日，但依據上訴人所提出八十八年八月六日陸頂字第8008號，八十八年九月十四日陸頂字第9037號備忘錄內容可知，上訴人已承認至八十八年九月十四日前，公民營造公司尚無進度逾期問題，顯然上開工程已獲上訴人同意延展工期，公民營造公司已於八十八年八月十三日取得台北縣政府工務局核發使用執照，並依約交屋，且依八十九年九月十日廠商估驗請款單，僅列該期應扣減一月至六月水電費罰款，並無扣減遲延完工罰款，依經驗法則推知系爭工程之工期已獲展延。
(四)上訴人於八十九年一月二十一日另就系爭工地宅內土方追加工程簽訂A0011A合約，且係載明依合約A0010號辦理，則依該合約亦足認系爭工程之完工期限已展延，或上訴人已拋棄公民營造公司之逾期完工責任。
參、證據：除援用原審所提立證方法外，並補提桃園地院九十年度訴字第一０二二號和解筆錄為證。
理由
一、本件被上訴人起訴主張：伊前與訴外人公民營造公司簽訂頂城青山鎮別墅新建工程第一期第一工區木作工程及木門扇工程合約，已依約施作完畢，惟公民營造公司迄今尚有工程款計八十六萬九千五百九十三元未給付，為保全債權依法聲請假扣押公民營造公司之財產，並經原審法院民事執行處以九十年一月二日北院文九十民執全子字第一一號執行命令禁止公民營造公司收取對上訴人之工程款債權或為其他處分，上訴人亦不得對公民營造公司清償。因上訴人否認公民營造公司有工程款債權存在，爰依強制執行法第一百二十條之規定，請求確認公民營造公司就上訴人頂城青山鎮別墅新建工程有八十七萬六千零二十一元之工程款債權存在(其中包括執行費六千四百二十八元)等語。
二、上訴人則以：公民營造公司所承攬之工程第A0010號合約自八十九年九月起，第A001la合約自八十九年四月起即未請款估驗計價，且依合約第十章工程變更之相關規定，就有關客變追加減之工程款金額，公民營造公司亦未與伊核算，其債權數額尚有爭議，據其自行結算結果，公民營造公司得請求之工程款數額，亦即第A0010號合約尚有工程款九十一萬五千五百九十八元，第A001la號合約尚有工程款四十二萬二千六百八十元，惟公民營造公司就系爭A0010合約工程延誤工期三百八十八天，依約得請求懲罰性違約金二千一百六十萬五千三百九十二元(每逾一日按工程總價款千分之一計算即五萬五千六百八十四元)，兩相抵銷，公民營造公司已無工程款債權可得請求等語，資為抗辯。
三、被上訴人主張伊與公民營造公司簽訂頂城青山鎮別墅區新建工程第一期第一工區木作工程及木門扇工程合約，均已依約施作完畢，惟公民營造公司迄今尚欠被上訴人工程款八十六萬九千五百九十三元之事實，已據其提出台灣桃園地方法院和解筆錄影本一紙為証(見本院卷第四九頁)，且為上訴人所未爭執，自堪信為真正。
四、至被上訴人主張公民營造公司承攬上訴人頂城青山鎮別墅區新建工程，尚有未領取之工程款債權八十七萬六千零二十一元存在，則遭上訴人所否認，並以前開情詞置辯，經查：
(一)公民營造公司承攬被上訴人所有頂城青山鎮別墅新建工程，其中第A0010號合約雖自八十九年九月起，第A0011a號合約自八十九年四月未請款估驗計價，但據上訴人自行結算結果，第A0010號合約尚有工程款九十一萬五千五百九十八元，第A0011a號合約尚有工程款四十二萬二千六百八十元未領之事實，業據上訴人自認在卷(見原審卷第三０、一０一、一０二頁)，並有工程合約在卷可按。
(二)上訴人雖辯稱依據合約第六章請款規定，公民營造公司之工程款，應檢附相關必要文件供渠核實無誤後，始負有給付工程款之義務，故公民營造公司之工程款債權係屬附條件之法律行為，因公民營造公司就A0010號合約自八十九年九月後即未請款估驗計價，就A0011a合約自八十九年四月後即未請款估驗計價，且均未驗收，是公民營造公司對上訴人所得主張之工程款債權金額，因條件未成就而未確定云云。惟查，承攬報酬債權之發生，於承擔契約訂立時即告發生，僅承攬報酬之給付時期，係於工作完成或交付時為之，依據系爭第A0010號合約第六章「工程計價與請款」第一節之規定：公民營造公司向上訴人請款時，須提出請款單連同統一發票或其他合法憑證、工程施工品質檢查表（含各項施工紀錄文件、材料檢驗合格證明與出廠證明等）、估驗單、估驗表或其他必要文件，經上訴人審核無誤後於三十天內給付計價款(見原審卷第三二、三三頁)，是項規定所指之工程施工品質檢查表中之文件係指公民營造公司與上訴人會同去現場估驗計價的文件，估驗是要審核公民營造公司有沒有依照合約完成工作，估驗結果若工作已完成就會付款一節，亦據上訴人在原審供述在卷(見原審卷第一九一頁)，堪認請求估驗計價之程序，僅係上訴人確認工作是否依約完成，屬有關工程款給付期限之約定而已，非屬附條件之法律行為，上訴人於公民營造公司依約履行其承攬工作之義務時，即有給付報酬之義務，其給付義務並未繫於客觀上不確定之將來事實，故上訴人辯稱公民營造之債權係附停止條件之債權，尚非可採。
(三)至於就承購戶局部變更設計之施作，依第A0010號合約第四章第四節「依工程進行乙方(即公民營造公司)須配合甲方(即上訴人)負責辦理本案承購戶局部變更設計暨建材選樣之相關事宜」及第十章第二節「因承購戶局部變更設計追加減工程部分，甲乙雙方同意由乙方負責辦理，乙方應於合約簽訂後十日內依合約附件
(甲方對其承購戶之買賣契約書)辦理變更及選色作業規定，研擬執行計劃送交甲方審核後籌辦該項業務，乙方若未依規定辦理致甲方遭受損失時概由乙方負責」等約定(見原審卷第三四、三五頁)，可知客戶之變更追加減工程係由上訴人與承購戶議定後，再交公民營造公司施作，或承購戶與公民營造公司簽訂合約，送交上訴人審理後辦理，故所有客戶變更追加減工程，上訴人理當知悉，其辯稱就有關客變追加減之工程款金額，公民營造公司亦未與伊核算而未確定，亦不足採。
(四)上訴人於訴訟中，既已自行結算公民營造公司得請求之工程款數額，其中第A001
0號合約尚有工程款九十一萬五千五百九十八元，第A001la號合約尚有工程款四十二萬二千六百八十元，顯然公民營造之工程款債權，毋須俟公民營造公司請求估驗計價後方能確認。
(五)再依系爭第A0010號合約第六章第一節有關「工程計價與請款」之前開約定，公民營造公司提出相關文件請求估驗計價之義務，雖先於上訴人之付款義務，然依民法第二百六十四條「因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限。他方當事人已為部分之給付時，依其情形，如拒絕自己之給付有違背誠實及信用方法者，不得拒絕自己之給付。」之規定，公民營造公司既已完成工程、取得使用執照並全部交屋(詳如後述)，縱令其工作有瑕疵，然因瑕疵所負之擔保責任債務，並未與承攬報酬立於對待給付之關係，故上訴人於公民營造公司未請求估驗計價之情形下，拒絕自己之給付，顯有違背誠實及信用方法，故上訴人以公民營造公司尚未請求估驗計價為由，拒絕給付工程款，於法無據。
(六)至上訴人辯稱公民營造公司應於八十七年六月七日完成第A0010號合約之工作，惟竟遲至八十八年八月十三日始取得第一張使用執照，顯已逾期完工三百八十八天，依約應按每日五萬五千六百八十四元(即按總價款之千分之一計算)給付懲罰性違約金，並得以之與前開未付工程款相抵銷云云，查：
⑴建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照，直轄市、縣(
市)(局)主管建築機關應自接到申請之日起，十日內派員查驗完竣，建築法第七十條定有明文，本件公民營造公司依系爭A0010號合約所建造之建物係於八十八年八月十三至八月十七日分別取得使用執照之事實，有使用執照影本附於原審卷可稽(見原審卷第一一五至一二七頁)，而上訴人亦自承全部取得使用執照是在八十八年八月間(見原審卷第一九一頁)，則依前開說明，堪認系爭建築工程於八十八年八月十三日至十七日領得使用執照前十日即已施工完竣，上訴人雖提出交屋驗收單影本二紙，主張公民營造公司係於八十九年十月二十四日始完工交屋(見本院卷第二六頁)，然查交屋驗收單係上訴人與其承購戶之交屋憑証，尚難憑以作為認定公民營造公司承攬工程完工交付之証明，參以上訴人於原審時已自承公民營造公司就合約範圍內之工程已進行施作，僅未驗收而已(見原審卷第三０頁)，全部完成交屋是在八十九年初(見原審卷第一九一頁)，顯然上訴人所辯公民營造公司係於八十九年十月二十四日始完成交屋非屬事實。
⑵上訴人雖辯稱依合約之完工日期為八十七年六月七日，公民營造公司逾期完工三
百八十八天云云，惟按「「工作遲延後，定作人受領工作時不為保留者，承攬人對於遲延之結果，不負責任。」民法第五百零四條定有明文。查上訴人已自承公民營造公司就合約範圍內已進行施作，僅未驗收，系爭工程全部交屋在八十九年初等語(見原審卷第三十、一九一頁)，顯然公民營造公司就系爭工程已施作完竣，其雖稱其工務所於八十七年間曾以口頭向公民營造公司表示遲延等語(見原審卷第一九一頁)，然此遭被上訴人所否認，且未能舉証以實其說，自難採信，再依上訴人所提出八十八年八月六日第八００八號備忘錄內容記載，如於八十八年八月十三日前未通過縣府承辦人員之核准，視同完工之逾期等語(見本院卷第三十頁)，則就其文義之反面解釋，在八十八年八月十三日以前獲得承辦人核准者，即不視為逾期完工，查系爭房屋已於八十八年八月全部取得使用執照，自堪認公民營造公司於八十八年八月十三日(第一件獲得使用執照)前即已提出使用執照之聲請，並經承辦人員審核通過，否則將無法於八月十七日領得使用執照，顯然公民營造公司在八十八年八月十三日以前即獲得承辦人員之核准，依前開備忘錄，即不視為逾期完工，再參以上訴人於同年九月十四日、九月二十七日以九０三七號、九０四五號備忘錄僅表明公民營造公司未派員將工程收尾，以及就客戶驗收缺失未見改善，此有備忘錄二紙在卷可稽(見本院卷第二九、三一頁)，其內容均未再提及完工逾期之事，而僅就完工後所發現之瑕疵或缺失要求改善，其內容亦未就公民營造公司之遲延逾期完工責任加以保留，則依上開規定，公民營造公司對於遲延結果即不應負責，上訴人於本件訴訟中仍主張其得減少價金或請求賠償損害，即屬無據。
⑶再按合約第三章第二節「乙方(即公民營造公司)應據本約所附工程圖說，無瑕
疵地完成本工程，並將完成之工程交付甲方(即上訴人)或甲方指定之第三人，甲方應履行工程價款之給付義務」，第八章第三節「乙方應於開工日起算十一個月內取得使用執照並完成交屋」，第六章第二節第五項及第六項「取得使用執照後給付合約總價款百分之五之尾款」，「乙方交屋完成後給付合約總價百分之五之尾款」等可知，公民營造公司完成工程，取得使用執照並交屋後，即可請求尾款，觀之上訴人所提出之八十九年九月十日之結算請款單，其估驗計價之比率已達百分之九十四點八二，累積估驗應付金額達五千二百二十七萬零三百零三元(見本院卷第五八頁)，亦足証公民營造公司之工程已完成，並取得使執照及交屋與上訴人。該合約第八章雖約定「乙方應嚴格遵守下列規定進行本工程，除依本合約不可抗力及工程變更之規定外，不得向甲方要求延展工期」，惟依據第A0011a合約上載列日期「2001/1/21」，即八十九年一月二十一日所簽訂，而其工程期限則載明依據第A0010號合約規定辦理，然第A0010號合約規定完工日期為八十七年六月七日，以及A0011a號合約係追加宅內土方工程，顯然A0010號合約工程曾有變更，參以上訴人所提出之客戶變更工程估價單，其中亦有工程變更日期為八十九年一月四日；八十八年十一月二十日；八十七年八月十一日；八十八年五月九日；八十七年二月十八日者(見原審卷第一六四、一六六至一六九頁)，均係在前開A0010合約規定完工期限八十七年六月七日之後，則依前說明，公民營造公司本得向上訴人要求展延工期，故系爭工程未能於八十七年六月七日完竣，難認係屬可歸責於公民營造公司之事由所致，至上訴人辯稱前開A0011A合約之日期寫錯，然此既未提出具體事証以資証明，尚不足採。再查上訴人復自稱並非每一件遲延工程均會扣款，本件因公民營造公司未出面，故無法決定不予扣款(見原審卷第一五０頁)，亦足証上訴人對於公民營造公司延期完工一事，亦未確認係違反合約，則其主張因公民營造公司有逾期完工之違約事由，應按合約約定科以懲罰性違約金，亦屬不能証明而不足採。
五、綜上所述，上訴人既已自行結算公民營造公司得請求之工程款有第A0010號合約之九十一萬五千五百九十八元及第A001la號合約之四十二萬二千六百八十元，合計金額為一百三十三萬八千二百七十八元，且系爭債務係在九十年一月二日台灣台北地方法院核發扣押命令前即已存在，從而，被上訴人依強制執行法第一百二十條第二項之規定，訴請確認公民營造公司於桃園地院九十年一月二日北院文九十民執全子字第一一號民事執行命令送達上訴人時即九十年一月四日，就頂城青山鎮別墅區新建工程，對上訴人有八十七萬六千零二十一元之工程款債權存在，即無不合，應予准許。原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴論指指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由。
六、本件事証已臻明確，兩造其餘之陳述及攻擊防禦方法，經審酌與判決結果不生影響，不再一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十一年五月一日
民事第四庭
審判長法官李瓊蔭
法官楊豐卿法官張蘭右正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國九十一年五月三日
書記官應瑞霞