裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第3313號刑事判決
裁判日期：民國108年12月17日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第3313號上訴人即被告 陳怡婷 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院108年度審訴字第332號，中華民國108年8月15日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署107年度毒偵字第447號、第449號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、陳怡婷與 蒲泰丞 （經原審判處有期徒刑8月確定）明知甲基安非他命屬於毒品危害防制條例規定列管之第二級毒品，不得非法持有、施用，竟基於共同持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之犯意聯絡，於民國106年12月12日晚間11時許，在陳怡婷位於臺北市○○區○○街○○巷○○號4樓之住處內，合資向某身分不詳自稱「 廖偉祥 」之成年男子購入9包甲基安非他命（毛重共約35公克），自斯時起共同持有上開甲基安非他命，且陳怡婷隨後於翌（13）日晚間10時許，在其上址住處內，自前揭購入之毒品中取用少許甲基安非他命，將之置入吸食器內燒烤，進而吸食所生煙氣，以此方式施用甲基安非他命1次。嗣經警於106年12月13日晚間11時45分許，持搜索票至陳怡婷上址住處搜索，當場扣得前開剩餘之9包甲基安非他命（合計驗餘淨重32.6765公克，推估驗前純質淨重為32.7033公克）。
二、案經臺北市政府警察局士林分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：本判決認定事實所引用之供述及非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、上訴人即被告陳怡婷（下稱被告）均表示同意有證據能力（見本院卷第83至84頁），本院審酌該等證據資料製作時之情況，亦無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條至第159條之5規定，均有證據能力。
貳、實體方面：
一、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見毒偵字第449號卷第14至15頁、第120至122頁、第125至126頁，原審卷第82頁，本院卷第82至83頁、第132頁、第137頁），並據同案被告蒲泰丞於偵查中證述：其於106年12月13日晚間施用之毒品就是與陳怡婷合買的（甲基）安非他命等語明確（見毒偵字第447號卷第75頁），並有其等共同持有之白色結晶9包扣案可資佐證。而警員採集被告與同案被告蒲泰丞之尿液，連同前述結晶送驗結果，二人之尿液均呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，該9包結晶則檢出甲基安非他命成分，合計驗餘淨重32.6765公克，純度99.9%，推估驗前純質淨重為32.7033公克，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司106年12月26日濫用藥物檢驗報告暨所附鑑定人結文、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單2份（尿液檢體編號：124503號、124504號），交通部民用航空局航空醫務中心107年1月4日航藥鑑字第0000000Q號毒品鑑定書1份在卷可稽（見毒偵字第447號卷第70至72頁，毒偵字第449號卷第107至109頁、第131頁），足認被告之自白與事實相符，堪以採信。綜上，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑及駁回上訴之理由㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第
二級毒品純質淨重20公克以上罪。且該罪之法定刑又重於施用，故被告施用第二級毒品之輕度行為，為持有第二級毒品純質淨重20公克以上之重度行為所吸收，不另論罪。被告與同案被告蒲泰丞就前述持有第二級毒品甲基安非他命之犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈡被告曾因施用第二級毒品案件，分別由臺灣士林地方法院以
105年度審簡字第473號，臺灣新北地方法院以104年度簡字第5981號判決各判處有期徒刑6月確定，上開2案，嗣由臺灣士林地方法院以105年度聲字第1300號裁定應執行刑為有期徒刑10月確定後，於106年2月15日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可考，被告於前案之有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上刑之罪，為累犯，又依司法院釋字第775號解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑。但本案依被告之累犯紀錄及犯罪情節，並無上開情事，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。至於被告於警詢時雖稱本案毒品係向「廖偉祥」購得云云，但經本院向臺北市政府警察局士林分局函詢查證，該局覆以未查獲相關犯罪事證等語，有該局108年10月24日北市警士分刑字第1083036062號函在卷可稽（見本院卷第77頁），是本案無毒品危害防制條例第17條第1項規定適用，附此敘明。
㈢原審以被告犯行事證明確，適用毒品危害防制條例第11條第
4項、第18條第1項前段，刑法第11條、第28條、第47條第1項等規定，以被告與同案被告蒲泰丞為共同正犯，且依累犯規定加重其刑，並審酌被告明知甲基安非他命非但戕害個人身心健康，亦有流毒他人之虞，仍貿然持有、施用，其與同案被告蒲泰丞此次持有之甲基安非他命數量雖然不少，然持有之時間不長，又係2人共同持有，目的也僅在供渠等自用，尚查無流入市面之具體事證，犯後並坦承犯行，再佐以被告之前科素行、年齡智識、社會經驗、生活與經濟狀況及其他一切情狀，量處有期徒刑8月，復就扣案驗餘之第二級毒品甲基安非他命9包（合計驗餘淨重32.6765公克，推估驗前純質淨重為32.7033公克），均諭知沒收銷燬。核其認事用法及量刑均無不當，應予維持。
㈣被告上訴意旨略以：被告坦承犯行，扣案毒品只是拿來施用
，沒有其他意思，請考量被告與分居先生已失聯，育有年僅4歲的女兒，現主要由公公照顧，但公公晚上需經營所開設之卡拉OK店，婆婆前陣子也因幫忙照顧小孩勞累過度而中風，而被告父親在夜市擺攤，有時需幫忙照顧離婚妹妹的孩子，原審量刑過重，懇請從輕量刑，予以得併科罰金宣告之刑度，給予被告自新機會，以補償陪伴女兒及孝順父母云云。惟按法官為量刑之裁量時，本得依據個案情節，參酌刑法第57條各款例示之犯罪情狀，於法定刑度內量處被告罪刑；除有逾越該罪法定刑或法定要件，或未能符合法規範體系及目的，或未遵守一般經驗及論理法則，或顯然逾越裁量，或濫用裁量等違法情事以外，自不得任意指摘其量刑違法（參照最高法院80年台非字第473號、75年台上字第7033號、72年台上字第6696號、72年台上字第3647號判例）。上訴意旨所稱家有幼女、扣案毒品僅供吸食所用等情，被告於警詢及偵查時已陳明在卷（見毒偵字第449號卷第13頁、第20頁、第120頁、第125頁），且被告所犯持有第二級毒品純質淨重二十公克以上之罪法定刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金，本案復因累犯而加重，且如前述，原審於量處具體之宣告刑時，已依刑法第57條之規定，就被告上開犯罪動機、手段、目的、所生危害、犯後態度及生活經濟狀況等各款事由，加以審酌，所量處之刑未逾法定刑度，亦無裁量權濫用或違反比例原則之情形，難認有何不當。被告上訴徒憑前詞，請求從輕量刑云云，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王碩志提起公訴，檢察官黃建麒到庭執行職務。
中華民國108年12月17日
刑事第六庭審判長法官劉方慈
法官朱嘉川法官許曉微以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官徐仁豐中華民國108年12月17日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。