裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第3194號刑事判決
裁判日期：民國108年12月17日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決
108年度上訴字第3194號上訴人即被告 林文和 選任辯護人 蔣昕佑 律師（法律扶助）上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新北地方法院108年度訴字第228號，中華民國108年8月22日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第38119號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
林文和未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑參年，併科罰金新臺幣貳萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之改造手槍壹枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號）沒收。
事實
一、林文和明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所列之管制物品，非經中央主管機關之許可，不得持有之。詎仍基於持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍之犯意，於民國106年10月23日至107年11月29日間之某不詳時日，在某不詳地點，取得可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：
0000000000號，下稱「本案改造手槍」），自斯時起未經許可而持有之。迄至107年11月29日下午5時45分許，經警持臺灣新北地方法院核發之搜索票至新北市○○區○○路0段0巷0號林文和住處搜索，當場扣得上開槍枝而查獲。
二、案經新北市政府警察局林口分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：本判決認定事實所引用之供述及非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且經檢察官同意有證據能力，上訴人即被告林文和（下稱被告）及其選任辯護人對於證據能力均無爭執（見本院卷第63至64頁），本院審酌該等證據資料製作時之情況，亦無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條至第159條之5規定，均有證據能力。至於被告及選任辯護人主張證人 李永順 於警詢之證述無證據能力，因本案並未引用該項證據認定被告之犯罪事實，故不再贅論其有無證據能力。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由：㈠被告非法持有本案改造手槍1枝，迄至107年11月29日下午5時
45分於上址住處遭警搜索而查獲之事實，業據其於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱，並有新北市政府警察局林口分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、扣案物品照片附卷（見偵字卷第23至31、35至36、39頁）暨該改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）扣案可憑。
且本案改造手槍經送鑑定結果，認係由仿BERETTAM-9型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力，亦有內政部警政署刑事警察局107年12月28日刑鑑字第1078027762號鑑定書在卷可憑（見偵字卷第87至90頁），認被告上開自白與事實相符，足以採信。
㈡被告雖於警詢、偵查及原審時供稱：本案改造手槍係之前同
監獄之獄友李永順約距查獲時3、4年前交伊寄藏云云，但於本院審理時又稱：不確定持有時間有無超過1年等語（見本院卷第111頁），且證人李永順於原審審理時證稱：之前在臺北監獄時與被告同工廠而認識，出監後，曾向被告借錢，但並沒有質押任何東西，沒有看過本案改造手槍，也沒有交寄該槍枝託被告藏放等語明確（見原審訴字卷第206至209頁），故被告遭查獲持有本案改造手槍一事固堪認定，但關於何時起取得之供述前後不一，且是否因寄藏而持有乙節，亦與證人李永順之證詞不符，又無其他證據可資證明，被告此部分之自白是否與事實相符，即非無疑，自難憑此遽論被告於103年至104年間某時起寄藏槍枝之犯行。
㈢又關於被告持有本案改造手槍之時間，公訴意旨認被告係於1
03年至104年間某時取得扣案槍枝云云，係以被告前揭所稱3、4年前友人李永順寄藏等語為依據，但被告此部分之供述難以憑採之理由已如前述，即無從據以認定被告確係自該時日起取得。惟本案改造手槍係於107年11月29日經警持搜索票在被告住處查扣，但被告不確定開始持有之時間，被告之選任辯護人亦為被告辯護稱：並無證據證明被告本案之犯罪時間距前案執行完畢不到5年等語，本於罪證有疑利歸被告之原則，即應從有利於被告之認定，認被告係於106年10月23日（即101年10月23日假釋付保護管束期滿5年後）至107年11月29日間之某不詳時日起，迄至107年11月29日遭查獲日止持有本案改造手槍。
㈣綜上，本件事證明確，被告非法持有具殺傷力改造手槍之犯行足以認定，應依法論科。
三、論罪科刑及撤銷原審判決之理由㈠核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法
持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。公訴意旨認被告所為係犯同條項之非法寄藏可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪，尚有未合，惟寄藏之受託保管行為本身當然包含持有行為，是二者基礎事實及所犯法條條項均相同，無庸變更起訴法條。
㈡公訴意旨以被告為累犯，應加重其刑云云，查被告曾因強盜
等案件，經法院分別判處罪刑後，再經本院以97年度聲減字第950號裁定定應執行有期徒刑11年10月確定，於101年1月17日縮短刑期假釋出監並付保護管束，於101年10月23日保護管束期滿未經撤銷假釋，未執行刑以已執行論，有本院被告前案紀錄表在卷可佐，但關於被告開始持有本案改造手槍之時點業經本院認定如前，被告非在有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯有期徒刑以上之罪，自不得論以累犯。至被告供稱其槍枝係由李永順所交付寄藏等情難以採信之理由已如前述，故本件並無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項供述槍砲之來源，因而查獲之減刑規定之適用。又被告之選任辯護人為被告辯護稱：被告遭查扣僅1枝改造手槍，且無子彈，被告未使用本案槍枝犯他罪，對社會安全危害性低，惡性非重大不赦，量處法定最低本刑猶嫌過重，有情輕法重之虞，在客觀上足以引起一般人之同情，應適用刑法第59條減輕其刑云云，然刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。被告持有本案槍枝之犯行，對社會治安危害甚鉅，其犯行並無特殊之原因與環境，在客觀上顯不足以引起一般同情，上揭主張之事由，均屬刑法第57條量刑之參酌因素，尚難認被告犯罪之情狀有顯可憫恕情形，是辯護人請求依刑法第59條規定酌減其刑云云，應屬無據。
㈢原審以被告本案所犯罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，
惟被告自106年10月23日至107年11月29日間之某不詳時日起，持有本案改造手槍之事實，業經本院認定如前，原審以被告係於103年至104年間某時許寄藏本案改造手槍，事實之認定容有違誤，復因此認定被告符合刑法第47條第1項累犯之要件，亦有未洽，關於累犯部分為被告上訴意旨所指摘，認有理由，本院應依法將原判決撤銷改判。
㈣爰以行為人責任為基礎，審酌被告明知可發射子彈具有殺傷
力之改造手槍係具有高度危險性之管制物品，使用時動輒造成他人死傷，竟仍非法持有，已對社會治安造成潛在危險，惟念其持有改造手槍之數量為1枝，且未持以犯案，犯後坦承犯行，態度尚可，兼衡其自述高職肄業（國中畢業）之智識程度、經濟勉持之生活狀況（見偵查卷第9頁、本院卷第117頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，且就併科罰金部分，諭知易服勞役之折算標準。
㈤扣案改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000
號）為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之槍枝，屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。
㈥公訴意旨以被告自103年至104年間某日起，寄藏本案改造手
槍，認被告自斯時起即涉犯非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪嫌云云，惟如前述，本案積極證據不足以證明被告寄藏之犯行，且被告係於106年10月23日至107年11月29日間之某不詳時日起，迄至107年11月29日遭查獲日止持有本案改造手槍，從而在上揭開始持有本案改造手槍前之犯行屬不能證明，本應為無罪之諭知，然檢察官認此部分如成立犯罪，與前揭有罪部分為繼續犯之事實上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第11條前段、第42條第3項前段、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官王江濱提起公訴，檢察官黃建麒到庭執行職務。
中華民國108年12月17日
刑事第六庭審判長法官劉方慈
法官朱嘉川法官許曉微以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官徐仁豐中華民國108年12月17日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。