裁判字號：臺灣高等法院臺南分院96年上易字第454號刑事判決
裁判日期：民國96年08月21日
裁判案由：政府採購法
臺灣高等法院臺南分院刑事判決96年度上易字第454號上訴人即被告 高山行 電氣有限公司統一編號：
上訴人即被甲○○告兼代表人選任辯護人 曾怡靜 律師上訴人即被告盟麗興企業有限公司
統一編號：00000000號上訴人即被乙○○告兼代表人選任辯護人曾怡靜律師上列上訴人因違反政府採購法案件，不服臺灣台南地方法院95年度易字第805號中華民國96年6月12日第一審判決（起訴案號：臺灣台南地方法院檢察署94年度偵字第6488號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○意圖影響採購結果，而借用他人名義投標，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。減為有期徒刑貳月又拾伍日，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
高山行電氣有限公司，其廠商之代表人，因執行業務犯政府採購法之罪，科罰金新臺幣伍萬元。減為新臺幣貳萬伍仟元。
乙○○共同意圖影響採購結果，容許他人借用本人名義參加投標，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。減為有期徒刑貳月又拾伍日，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
盟麗興企業有限公司，其廠商之代表人，因執行業務犯政府採購法之罪，科罰金新臺幣伍萬元。減為新臺幣貳萬伍仟元。
事實
一、甲○○係址設臺南市○○路○段○○○號一樓之高山行電氣有限公司（以下簡稱高山行公司）之負責人；乙○○除擔任高山行公司之會計外，亦為設於高雄市○○路○○○號二樓之盟麗興企業有限公司（以下簡稱盟麗興公司，實際則與高山行公司同在臺南市○○路○段○○○號一樓辦公）之登記負責人（實際負責人為乙○○之配偶 吳宗仁 ，吳宗仁亦為甲○○之哥哥，未據起訴），並負責盟麗興公司之會計工作。緣於民國九十三年五月間某日，甲○○有意承攬臺南市政府辦理之「東區分館及安南分館數位錄影監控、門禁感應網路連線系統設備」招標案，惟甲○○因恐參與投標之合格廠商未達三家，為確保該標案能順利決標，竟意圖影響採購結果，向吳宗仁及乙○○二人借用盟麗興公司之名義參與投標。吳宗仁及乙○○二人為確保高山行公司能順利得標，亦基於意圖影響採購結果之犯意聯絡，推由乙○○先後於九十三年五月十九日及同年月二十日，分別以盟麗興公司及高山行公司之名義填載彰化銀行臺南分行取款條及支票申請書各一張，向彰化銀行臺南分行提款申請開立票號分別為ＫＢ0000000號、ＫＢ0000000號之本行支票各一張，再分別由吳宗仁指示不知情而亦在臺南市○○路○段○○○號一樓辦公之高岱公司會計 許寶真 及甲○○本人分別製作盟麗興公司及高山行公司標單，再由吳宗仁及甲○○於九十三年五月二十一日上午九時前，將上開投票文件先後遞送至臺南市政府。嗣於九十三年五月二十一日下午二時許，臺南市政府辦理開標時，因發現盟麗興公司及高山行公司所繳交之押標金票據均為彰化銀行臺南分行開立，且支票號碼有連號之重大異常關聯，移由該府之政風室調查後，始查知上情。
二、案經法務部調查局臺南市調查站移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之認定：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條第一項及第一百五十九條之五分別定有明文。經查，被告及其辯護人對於本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，於原審及本院準備程序中均明示同意此部分之證據有證據能力（見原審卷第一一三頁及本院審理筆錄），且迄至言詞辯論終結前亦未撤回前開同意，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，認前揭證據資料均有證據能力。又被告等捨棄詰問共同被告，同意列為本案證據，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○及乙○○二人固不否認分別為被告高山行公司及被告盟麗興公司之負責人，並有以被告高山行公司及被告盟麗興公司名義參與上揭採購召標案等情，惟均矢口否認有何違反政府採購法之犯行，均辯稱：渠等均係各自投標，並無借牌或陪標之情事云云。經查：
(一)被告甲○○與乙○○二人係叔嫂關係，且分別為被告高山行公司及盟麗興公司之負責人，被告高山行公司與被告盟麗興公司辦公地點實際均設於同處，且被告乙○○並身兼高山行公司之會計。九十三年五月間，臺南市立圖書館辦理前述採購招標時，被告盟麗興公司及高山行公司均有參與投標，且被告盟麗興公司與高山行公司之押標金取款憑條均係由被告乙○○填載。嗣於九十三年五月二十一日下午二時許，臺南市政府辦理開標時，因發現被告盟麗興公司及高山行公司所繳交之押標金票據均為彰化銀行臺南分行開立，而支票號碼又有連號之重大異常關聯，乃移由該府之政風室調查；另被告盟麗興公司之實際負責人為被告乙○○之配偶吳宗仁，被告乙○○則負責盟麗興公司之會計工作等情，均為被告等人所不爭執（見原審卷第一一三頁），此外，並有臺南市政府辦理「東區分館及安南分館數位錄影監控、門禁感應網路連線系統設備」採購招標公告、採購開（決）標紀錄及決標公告、高山行公司及盟麗興公司參與上開採購招標案投標文件各一份、彰化銀行臺南分行取款憑條、彰化銀行本行支票申請書代收入傳票二各紙在卷足憑，上開事實，足資認定。
(二)又被告盟麗興公司確實無競標上開工程招標案之真意，而是惟恐該工程招標案之投標廠商不足三家而流標，始配合被告甲○○參與上開工程投標案乙情，業據被告乙○○於調查局詢問時坦承：伊是盟麗興公司的負責人，也是高山行公司的會計，兩家公司參與該投標案之押標金支票均是伊去銀行申請的；實際上，盟麗興公司僅是陪標配合高山行公司參與臺南市政府辦理之「東區分館及安南分館數位錄影監控、門禁感應網路連線系統設備」工程投標案；伊既是高山行公司會計，又是盟麗興公司負責人，所以這兩家公司參與投票相關的押標金申請及投遞標單都是由伊辦理；甲○○要盟麗興公司配合陪標是為增加投標家數，且亦因恐投標家數不足，才會以盟麗興公司陪標參與上開工程投標等情明確（見九十四年三月三十日調查局筆錄）。再查，被告乙○○與證人吳宗仁間為夫妻關係，被告乙○○復於原審審理時供稱：係吳宗仁讓伊登記為盟麗興公司之負責人，伊實際是負責會計之工作，盟麗興公司之業務實際係由吳宗仁主導等語（見原審卷第一三九頁、一四○頁），由此可知，被告乙○○雖為盟麗興公司之登記負責人，然盟麗興公司之實際決策者為證人吳宗仁，被告乙○○則係擔任盟麗興公司之會計工作。又被告甲○○為證人吳宗仁之胞弟，且被告甲○○亦於偵查中供稱：盟麗興公司之實際負責人為吳宗仁等語（見偵查卷第十二頁），足見被告甲○○亦知悉吳宗仁始為盟麗興之實際負責人。復參酌被告盟麗興公司參與前開工程招標案之投標文件，乃是證人吳宗仁指示不知情而與盟麗興公司、高山行公司設於同址辦公之高岱公司會計許寶真填製乙節，業據證人吳宗仁及證人許寶真供述在卷，且互核一致（見偵查卷第十四、十五、五十三、五十四頁），是綜合上情可知，證人吳宗仁對於盟麗興公司僅係陪標配合高山行公司參與前開工程招標案之投標亦知之甚詳，而與被告乙○○間有共同犯意聯絡甚明。復稽之本件被告乙○○與被告甲○○乃是叔嫂關係，與證人吳宗仁則係夫妻關係，難認渠等間有何糾紛或過節，堪信被告乙○○殊無故意以上開不利於己之供述，而誣陷被告甲○○或證人吳宗仁之理，被告乙○○上開供述，堪認為真實。
(三)被告乙○○嗣後雖翻異前詞而否認有上開犯行，然對其前於調查局中之自白，先是供稱：伊不知道當時為何會那樣講等語（見偵查卷第十三、十四頁）；嗣改稱：可能伊第一次去調查局會害怕，才那麼說的等語（見偵查卷第五十二頁）；復又稱：調查員告訴伊承認的話最重判罰金，伊認為是調查員誤導伊云云（見原審卷第二十三頁），前後供述不一，已難遽採。況查，被告乙○○迭自偵查、原審及本院審理時，均未指出於調查局時曾遭調查員之威脅或恫嚇，可認被告乙○○上開自白確係出於其自由意志，被告乙○○嗣後翻異其詞，否認犯罪，顯係圖卸刑責之詞，自難憑採。
(四)再觀之被告甲○○於調查局先是辯稱：該張參與上開工程招標案之押標金支票是由伊本人向彰化銀行臺南分行提款申請開立的云云（見調查局偵查卷宗第四頁），嗣經調查員提示盟麗興公司與高山行公司向彰化銀行臺南分行申請開立本行支票之取款憑條及支票申請書等資料，因見上開資料之筆跡相同，始又改稱：可能是被告乙○○來看伊母親，當時會計在忙，所以才請伊嫂嫂乙○○代寫高山行公司之提款申請資料，但乙○○在填寫提款申請資料時，並不知道用途為何，後由伊親自蓋章再至彰化銀行臺南分行申請銀行本行支票云云（見上開卷宗第四至五頁），其上開辯解之真實性已堪質疑。況被告甲○○嗣於偵查中業已坦承：被告乙○○為高山行公司之會計乙情（見偵查卷第十三頁）；復參以被告乙○○於原審審理時供承：伊自七十七年間起即擔任盟麗興公司負責人，而實際負責會計之工作，並在擔任盟麗興公司之負責人以前，即擔任高山行公司之會計迄今等情（見原審卷第一三九至一四○頁），由此可知，被告乙○○自七十七年間起即身兼盟麗興公司及高山行公司之會計業務至今，是被告甲○○前述辯解：當時「會計」在忙，所以才請伊嫂嫂乙○○代寫高山行公司之提款申請資料，乙○○在填寫提款申請資料時，不知道用途為何云云，顯非可採。並參之被告乙○○業於調查局中供承：這二家公司參與投標相關的押標金申請及投遞標單都是由伊辦理等語（見調查局偵查卷宗第十三頁），則倘若盟麗興公司確有意參與臺南市政府所辦理之上開採購招標案競標，被告甲○○豈會將高山行公司參與投標之相關押標金申請及投遞標單等工作，均交由身兼盟麗興公司登記負責人及實際負責會計工作之被告乙○○辦理？又被告乙○○既身兼盟麗興公司及高山行公司之會計工作，並負責此二家公司參與投標之相關押標金申請及投遞標單等工作，則其理應知悉盟麗興公司之投標價高於高山行公司之投標價，必定無法得標，竟仍大費周章向彰化銀行臺南分行申請本行支票，甚至委由在同址辦公之高岱公司（負責人 吳宗憲 與被告甲○○、證人吳宗仁亦為兄弟關係）會計許寶真填製盟麗興公司之投標文件後，再向臺南市政府投遞等情以觀，益證盟麗興公司確實無競標之真意，而僅係為配合高山行公司始參與投標，本案事證已臻明確，被告等聲請傳訊證人吳宗仁核無必要，併此敘明。
(五)綜上所述，被告甲○○因恐參與投標之合格廠商未達三家，為確保上開招標案能順利決標，乃基於影響採購結果之故意，借用盟麗興公司名義參與投標；及被告乙○○為確保本件招標案能順利決標，而與證人吳宗仁共同基於意圖影響採購結果之犯意聯絡，容許被告甲○○借用盟麗興公司名義參與投標之犯行，均堪認定，被告上開辯解，要係事後諉責之詞，均不足採信，其犯行均堪認定，自應依法論科。
二、刑法新舊法比較部分：
(一)刑法第二條部分：本件被告行為後，刑法總則編業於九十四年二月二日修正公布，並於九十五年七月一日正式施行，而刑法第二條第一項固修正為：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，此乃為與刑法第一條罪刑法定主義相互契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，故刑法第二條第一項雖經修正，但因屬適用法律之準據法，本身即無所謂比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之修正施行後刑法第二條之規定以決定適用之刑罰法律，合先說明。
(二)刑法第二十八條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」新法修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題，並以適用修正後刑法第二十八條對被告為有利。
(三)易科罰金部分：修正前刑法第四十一條第一項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金」。又被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元三百元折算一日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣九百元折算為一日。惟九十五年七月一日修正公布施行之刑法第四十一條第一項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金」。比較修正前後之易科罰金折算標準，以九十五年七月一日修正公布施行前之規定，較有利於行為人，則應依刑法第二條第一項前段，適用修正前刑法第四十一條第一項前段規定，定其折算標準。
三、被告甲○○為使本標案順利決標，借用無競標真意之盟麗興公司名義參與投標，核其所為係違反政府採購法第八十七條第五項前段之意圖影響採購結果借用他人名義投標罪；被告乙○○身為盟麗興公司之登記負責人，並在盟麗興公司擔任會計工作，而容許被告甲○○借用盟麗興公司名義參加投標，所為則係犯同條項後段之意圖影響採購結果容許他人借用本人名義參加投標罪。被告乙○○與其配偶吳宗仁就上開犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告乙○○利用不知情之許寶真填製標單文件而參與投標，係間接正犯。再按廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該條之罰金，政府採購法第九十二條定有明文。被告甲○○、乙○○分別為高山行公司及盟麗興公司法律上之代表人，其因執行職務而分別犯政府採購法第八十七條第五項前段、後段之罪，高山行公司及盟麗興公司自應依同法第九十二條規定，分別科以政府採購法第八十七條第五項所定之罰金刑。
四、原審因認被告等部分犯行罪證明確予以論科固非無見，惟查被告等犯罪時間在中華民國96年4月24日以前，合於減刑條件，原審疏未及依法予以減刑，自有違誤，被告上訴意旨否認犯罪，徒陳詞指摘原判決不當，雖無可取，然原判決既有可議，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌政府採購法之制訂目的，在建立公平、公開之政府採購程序，以提升採購效率與功能，確保採購品質，使政府採購程序回歸市場競爭機制，被告甲○○、乙○○二人企圖在形式上製造符合法定投標家數之決標要件之假象，所為實際上已導致前開標案缺乏價格之競爭，使政府採購法所期待建立之競標制度無法落實，有害於公益，且犯罪後猶矢口否認犯行，態度非佳，並衡以本件投標案之金額非高等一切情狀，分別量處如主文第
一、三項所示之刑。另對被告高山行公司及盟麗興公司科以如主文第二、四項所示之罰金。並依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定減其宣告刑，被告甲○○、乙○○部分並諭知易科罰金之折算標準。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、政府採購法第八十七條第五項、第九十二條，刑法第二條第一項前段、第十一條前段、第二十八條、修正前第四十一條第一項前段、中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第九條、廢止前罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官羅清溪到庭執行職務。
中華民國96年8月21日
刑事第三庭審判長法官陳義仲
法官蘇清水法官宋明蒼以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官蔡蘭櫻中華民國96年8月21日附錄本案論罪科刑法條全文：
政府採購法第87條第5項：
意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。
政府採購法第92條：
廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該條之罰金。