臺灣高等法院臺南分院109年度上訴字第1076號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院109年上訴字第1076號刑事判決

裁判日期：民國109年11月24日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
109年度上訴字第1076號上訴人即被告甲○○選任辯護人 陳偉展 律師（扶助律師）上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院108年度訴字第535號中華民國109年7月8日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署108年度偵字第4297號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈，係屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物，未經主管機關許可，不得持有，竟於民國106年10月間某日，在嘉義市○區○○里00鄰○○路○段000巷00號住處衣櫥後方，發現如附表編號1所示具殺傷力之改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1個，槍管內含不具殺傷力之空包彈1顆）及附表編號2所示具殺傷力之非制式子彈5顆、附表編號3、4所示不具殺傷力之非制式子彈3顆後，雖懷疑係友人 陳琨閎 （已於93年3月11日死亡）於93年3月11前未經其同意所藏放，未思報繳警方，乃基於未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈之犯意，將上開槍彈移置藏放其所駕駛之車牌號碼00-0000號自用小客車內，非法持有之。嗣於108年5月20日13時51分許，甲○○駕駛上開車輛停放在嘉義市○區○○○街000號前，因開啟車門時，其車內如附表編號4所示不具殺傷力之子彈1顆不慎掉落地面，經民眾拾獲後報警處理，警方調閱監視器後，循線追查，並於同年月28日9時50分許，持原審法院核發之搜索票，在嘉義市○區○○路○段000巷00號對面其停放之上開自小客車內執行搜索，扣得如附表所示槍彈等物，因而查獲。
二、案經嘉義市政府警察局第二分局報告臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
然依同法第159條之5規定「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法旨趣無非慮及傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，法院仍可承認該傳聞證據之證據能力。查本判決所引用具傳聞性質之言詞或書面證據，業經檢察官、被告及辯護人於原審及本院審理時表示同意列為本案證據（見原審卷第55至58頁、第168至172頁、第213頁，本院卷第63、85頁），且經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人於本院言詞辯論終結前對於證據能力均未表示異議，本院審酌該等具有傳聞性質之證據，其取得過程並無瑕疵或不適當之情況，且與本案待證事實間具有相當關聯性，以之作為本案證據，並無不當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自得採為本件認定事實之基礎，合先敘明。
貳、實體部分
一、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見嘉市警二偵字第1080701713號刑案偵查卷〈下稱警卷〉第1至6頁，108年度偵字第4297號卷偵查卷〈下稱偵卷〉第9至10頁，原審卷第51、167、211頁，本院卷第60、84頁、第99至101頁），並有原審108年度聲搜字第420號搜索票、嘉義市政府警察局第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣案物照片、監視器錄影畫面翻拍照片、原審勘驗筆錄及截圖照片（警卷第15至27頁、第32至37頁，原審卷第212頁、第231至233頁）暨附表編號1、2所示扣案槍彈可資佐證。扣案附表編號1所示改造手槍1支及編號2子彈5顆，經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑定結果，其中編號1改造手槍1枝（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。編號2所示送鑑子彈5顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成，採樣2顆試射，均可擊發，認均具殺傷力等情，有該局108年6月28日刑鑑字第1080053045號鑑定書在卷可明（見108年度交查字第1521號卷〈下稱交查卷〉第5至10頁）。準此，被告上揭任意性自白，核與事實相符，應堪採信。從而，本件事證明確，被告持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈之犯行，堪以認定，應依法論罪科刑。
二、新舊法比較部分㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例業經修正，並由總統於109年6月10日以總統華總一義字第10900064791號令公布施行，於同年月12日生效。
㈡修正前槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款係規定「槍砲
：指火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍、鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍、魚槍及其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲。」。修正後規定「槍砲：指制式或非制式之火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍、鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍、魚槍及其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」。
㈢修正前槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項、第4項規定「未經
許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3,000萬元以下罰金」、「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1,000萬元以下罰金」。修正後規定「未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3,000萬元以下罰金」、「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1,000萬元以下罰金」。㈣修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第4項規定「未經
許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1,000萬元以下罰金」、「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金」。修正後規定「未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1,000萬元以下罰金」、「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金」。
㈤立法者係鑒於現行查獲具殺傷力之違法槍枝，多屬非制式槍
枝，可遠距離致人死傷，且殺傷力不亞於制式槍枝，對人民生命、身體、自由及財產法益之危害，實與制式槍枝無異。另因非制式槍枝之取得成本遠低於購買制式槍枝，且製造技術門檻不高、網路取得改造資訊容易，導致非制式槍枝氾濫情形嚴重，若區分制式與否而分別適用第7條或第8條處罰，將使不法分子傾向使用非制式槍砲從事不法行為，以規避第7條較重之刑責，無異加深不法分子大量使用非制式槍砲之誘因，為有效遏止持非制式槍砲進行犯罪情形，非制式槍砲與制式槍砲罪責確有一致之必要，爰修正槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款之槍砲定義，使特定類型槍砲之管制範圍明確及於所有具殺傷力之制式及非制式槍砲，且有違法製造等行為，不論標的為制式或非制式槍砲，皆應依特定類型管制槍砲之處罰規定進行追訴（詳見該條例第4條修正理由）。㈥準此，本次槍砲彈藥刀械管制條例修正後，於該條例第4條
、第7條、第8條均增加「制式或非制式」之構成要件，亦即不分制式或非制式，凡屬第7條所列各類槍枝型式之槍枝，有殺傷力者，概依第7條規定處罰。是本案被告未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍行為，於槍砲彈藥刀械管制條例修正前，原依該條例第8條第4項予以論處，於該條例修正後，則應依該條例第7條第4項予以論處。經比較新舊法，修正後之規定並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用被告行為時即修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之規定論處。
三、論罪被告持有如附表編號1、2所示具殺傷力之改造槍枝、子彈，核其所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及同條例第12條第4項之未經許可，持有子彈罪。其同時未經許可持有二不相同種類之客體（同時地持有手槍及子彈），為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院96年度台上字第6417號判決參照），應依刑法第55條規定，從一重之修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷。
四、不另為無罪諭知部分至被告於上開時、地，所持有如附表編號1所示槍管內之空包彈1顆，及如附表編號3、4所示非制式子彈3顆，涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可持有子彈罪嫌部分。經查，附表編號1所示空包彈1顆及附表編號3、4所示非制式子彈3顆，經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，編號1所示係槍管內之空包彈，認係口徑9mm制式空包彈，不具金屬彈頭，認不具殺傷力，編號3所示子彈2顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約8.8mm金屬彈頭而成，採樣1顆試射，無法擊發，編號4所示子彈1顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成，經試射，雖可擊發，惟發射動能不足，均認不具殺傷力，亦有前引該局鑑定書在卷可稽（見交查卷第5至10頁），是被告持有附表編號1槍管內空包彈及編號3、4之子彈部分，自不構成未經許可持有子彈罪。惟此部分如成立犯罪，與前揭認定成立犯罪之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝及具有殺傷力之子彈罪部分，有想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
五、駁回上訴之理由㈠原審認被告未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝及具
有殺傷力之子彈犯行，事證明確，經比較新舊法後，依修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條前段、第42條第3項、第38條第1項等規定，論以修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之罪，並審酌具殺傷力之改造槍枝、子彈，均係高危險之管制物品，使用時動輒造成死傷，即使單純之持有，對社會之秩序及安寧仍將產生極大不安，潛在之危害甚鉅。被告前曾於93年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經原審法院判處罪刑並宣告緩刑確定（緩刑期滿未經撤銷緩刑），有臺灣高等法院被告前案紀錄表暨前案確定判決（附於原審卷第39至44頁）在卷可參，竟仍無視禁令，於106年10月間在住處發現扣案具殺傷力之槍、彈後，將之移置藏放車內繼續非法持有，動機可議，且被告自陳曾經把玩槍枝拉動滑套上膛（見警卷第3頁），所為對社會治安自有相當程度之危害，顯值非難。惟念被告犯後始終坦承犯行，態度尚可。另考量被告持有具殺傷力之槍枝數量僅1支、子彈共5顆暨其持有期間長達1年半，及依其提出之在職證明書、名片、進貨出貨明細表、投保資料、陽明醫院診斷證明、感謝狀等件所載（見原審卷第71至129頁），其自102年7月1日起任職於○○有限公司，擔任業務專員，銷售業績佳，向來有正當工作，其胞姊罹患右手第4、5指板機指及頸椎退化性關節炎，其於105至107年間多次協助整合性預防保健服務工作，熱心公益。於原審審理時自陳：○○畢業之教育程度，未婚，無子女，雙親俱逝，平日與胞姊同住，胞姊無業，擔任○○○，月薪約新臺幣（下同）2至3萬元。本院復審酌被告在住處發現扣案槍彈後，移置於所駕駛之自小客車內，較之於固定放置住處，使槍彈具有較高之機動性，更具潛在之危險，並審酌被告於本院補陳現在○○公司擔任醫療器材、耗材業務，月收入不一定，有分旺季及淡季，旺季月薪約3萬多元，淡季約2萬多元之家庭生活與經濟狀況等一切情狀，認為原審量處有期徒刑3年10月，併科罰金5萬元，就罰金部分諭知易服勞役之折算標準，併說明扣案如附表編號1所示之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號），及編號2所示具殺傷力之子彈5顆（其中未經試射之子彈3顆），均屬違禁物，均依刑法第38條第1項之規定，宣告沒收。另附表編號2、4已試射之彈殼合計3個，已喪失子彈功能，附表編號1槍管內之空包彈1顆、編號3之子彈2顆，均不具殺傷力，均非屬違禁物，不予宣告沒收等情。核其認事用法，洵無違誤，量刑及沒收亦屬妥適。原審另就被告持有附表編號1空包彈及編號3、4等不具殺傷力之子彈部分，說明不另為無罪之諭知，亦無不合。
㈡被告上訴意旨略以：被告持有本案槍、彈期間，並無任何不
法行徑為警查獲，相較於其他持槍犯案而遭查獲之人，被告之情節較輕微且較不具危險性，以一般國民生活經驗法則檢驗，堪認犯罪情節尚屬輕微，科處最低刑度猶嫌過重，請求依刑法第59條規定減輕其刑。又被告自102年7月1日起任職○○公司擔任業務專員，從事相關醫療用品銷售，認真工作，熱心公益，105至107年多次幫助整合性預防保健服務工作。
且同住胞姐罹患右手第4、5指板機指及頸椎退化性關節炎，無法工作，胞兄因生意失敗離家無法聯繫，將2名未成年子女託由被告照顧，被告可謂一家之主，為家庭經濟來源，若入獄服刑，未成年姪子們將頓失依靠，請撤銷原判決，並宣告緩刑，被告願依刑法第74條第2項規定，於緩刑期間向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供義務勞務，亦願依同法第93條第1項第2款之規定，於緩刑期間付保護管束等語。㈢本件並無刑法第59條減刑之適用，不符合宣告緩刑之要件：
按刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用，是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始稱適法（最高法院88年度台上字第6683號裁判要旨參照）。經查，被告所犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，係基於所持有物品之危險考量而為之特別立法，自無僅以被告持有扣案之槍彈並未用於不法用途，無實質侵害他人之法益，即謂其足堪同情，避免過度斲傷規範威信，架空法定刑度而違反立法本旨。且槍彈之危險性甚高，為政府嚴禁之違禁物，對社會治安之危害非輕，槍砲彈藥刀械管制條例所定重刑，係為達防止暴力犯罪，以保障人民生命、身體、自由及財產等之安全之目的。被告於93年間即因任由友人陳琨閎寄藏具殺傷力之槍、彈而遭法院判刑並宣告緩刑確定，有原審法院93年度嘉簡字第520號確定判決在卷。其於106年10月間在住處發現有扣案槍彈藏放衣櫥後方，並已懷疑係93年間友人陳琨閎生前所藏放，則依其當時壯年之齡及生活經驗，理當更知如何妥慎處置，惟卻不思報繳警方或尋求專業人士建議，逕自將扣案槍彈移置藏放於平日所駕車輛內，繼續非法持有長達1年半之時間，使扣案槍彈更具機動性，徒增槍彈流落在外之風險。且其警詢時自陳發現扣案槍彈後，曾把玩槍枝拉動滑套上膛，導致槍管內卡彈1顆等情（見警卷第3頁），業如前述，顯見被告對槍彈確實存有好奇，有測試其動能之意欲，已非單純觀賞可擬，被告犯行亦非迫於特殊原因或環境而有不得已之情事，客觀上顯不足以引起一般同情，無從認定其持有槍彈之舉確可憫恕，自無刑法第59條科以法定最低度刑仍嫌過重，得酌量減輕其刑之情形，辯護人為被告請求依刑法第59條規定酌減其刑，尚難憑採。被告所受宣告刑既逾有期徒刑2年，即與得宣告緩刑之要件不符，自不得宣告緩刑。從而，被告據此上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳靜慧提起公訴，檢察官陳建弘到庭執行職務。
中華民國109年11月24日
刑事第六庭審判長法官張瑛宗
法官林坤志法官林逸梅以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官施淑華中華民國109年11月24日附表編號扣案物名稱數量鑑定結果是否具殺傷力備註1改造手槍（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號），由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成。1支擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用。是槍管內含空包彈1顆，認係口徑9mm制式空包彈，不具金屬彈頭，不具殺傷力。2非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成。5顆採樣2顆試射，均可擊發。是具殺傷力子彈3顆、採樣試射剩餘彈殼2個。3非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約8.8mm金屬彈頭而成。2顆採樣1顆試射，無法擊發。否剩餘不具殺傷力子彈2顆4非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成1顆經試射，雖可擊發，惟發射動能不足。否剩餘彈殼1個。108年5月20日13時51分許，在嘉義市○區○○○街000號前，被告開啟車門時，不慎掉落子彈1顆，經民眾拾獲報警查扣。附錄論罪科刑法條全文（109年6月10日修正前）槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
犯第一項、第二項或第四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣五百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。