裁判字號：臺灣高等法院高雄分院92年上易字第396號刑事判決
裁判日期：民國92年05月06日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十二年度上易字第三九六號
上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○右上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院九十一年度易字第二一五０號，中華民國九十二年一月二十八日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十一年度偵字第一一五九二號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○連續以詐術得財產上不法之利益，處有期徒刑壹年肆月。
事實
一、乙○○前因犯詐欺罪，經臺灣台南地方法院以八十八年度易字第三０六七號判處有期徒刑六月，嗣經台灣高等法院台南分院於民國八十九年五月三十一日，以八十九年度上易字第八八六號撤銷改判一年確定；其又因犯恐嚇罪，經原審法院以八十九年度易字第二八七八號判處有期徒刑五月確定，嗣經同院以九十年度聲字第七四號將上開二罪定執行刑一年四月確定，又因詐欺案件，經臺灣台南地方法院以九十年易字第四三七號判處有期徒刑三月，接續執行，甫於九十年十二月三日假釋出監，假釋期滿執行完畢日期為九十一年三月三十日（不構成累犯），詎仍不知悔改。其自九十年十二月五日起，向丙○○承租位於高雄市○○區○○○路○號三樓二十號之套房，竟基於意圖為自己不法利益之概括犯意，在未經丙○○之同意下，利用房內所設置0000000號之電話，而連續多次盜撥０二０四之色情服務電話，致使中華電信公司陷於錯誤，誤認乙○○係0000000號電話號碼之合法使用人而予撥接，而連續獲得免費使用電話通訊之財產上不法利益，嗣因中華電信股份有限公司（下稱中華電信公司）於九十年十二月十日，發現0000000號該號電話號碼有異常撥叫０二０四語音節目之情形，遂自動予以設定限撥使用；其竟又於同年月十一日，自稱係丙○○之子 顏俊君 ，而以顏俊君名義，打電話至中華電信公司客服中心申請解除上開電話之０二０四色情電話服務鎖碼，基於上開同一犯意，進而連續多次盜撥０二０四之色情服務電話，致使中華電信公司又陷於錯誤，誤認乙○○係0000000號電話號碼之合法使用人而予撥接，連續獲得免費使用電話通訊之財產上不法利益。丙○○於九十年十二月十九日以電話向中華電信公司處辦理限撥０二０四之色情電話服務，詎乙○○又以丙○○之子顏俊君名義，打電話至中華電信公司客服中心申請解除上開電話之０二０四色情服務電話鎖碼，並基於上開同一犯意，進而連續多次盜撥０二０四之色情服務電話，致使中華電信公司又陷於錯誤，誤認乙○○係0000000號電話號碼之合法使用人而予撥接，連續獲得免費使用電話通訊之財產上不法利益，總計乙○○共獲取新臺幣（下同）四十萬三千三百五十二元財產上不法利益（起訴書誤載為四十三萬八千餘元）。嗣丙○○發覺有異，於九十一年一月十六日至中華電信公司查詢並辦理申請停話，始覺上情。
二、案經高雄市政府警察局苓雅分局報告台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告乙○○固坦承：伊確有向告訴人丙○○承租上述之套房，及利用套房內原即設置之0000000號之電話撥打０二０四色情電話服務，期間之電話費用達四十萬三千三百五十二元等語，惟矢口否認有不法得利之意圖，辯稱因祖母重病，一時無錢繳納，於原審並否認 伊有 在上述時間二次假冒丙○○之子顏俊君名義，打電話至中華電信公司客服中心申請解除上開電話之０二０四色情電話服務鎖碼。經查：
㈠被告向告訴人承租位於高雄市○○區○○○路○號三樓二十號之套房，租期自九
十年十二月五日起至九十一年六月四日，而上開套房內原即設置之0000000號之電話，被告利用該號電話經營０二０四色情電話服務，期間之電話費用達四十萬三千三百五十二元等事實，業據告訴人丙○○指述明確，並為被告於原審及本院審理中所自承，且有上述套房之房屋租賃契約一紙、該號電話電信費收據四紙、載有被告撥打０二０四色情電話服務業務之筆記簿影本一份在卷可資佐證，是上開事實應堪認定。
㈡被告雖於原審否認伊有在右述之時間，假冒告訴人之子顏俊君之名義打電話至中
華電信公司客服中心申請解除上開電話之０二０四色情電話服務鎖碼，並辯稱：伊在九十年十二月底仍可以右開電話號碼撥打０二０四色情電話服務云云。然右開電話號碼因中華電信公司於九十年十二月十日，發現該號電話號碼有異常撥叫０二０四語音節目之情形，遂自動予以設定限撥使用，嗣於九十年十二月十一日，有自稱丙○○之子顏俊君向該公司客服中心電話申告開通０二０四色情電話服務，經該公司客服人員回叫確認後，該公司始予開通；及九十年十二月十九日告訴人電話向該公司申辦限撥０二０四色情電話服務，嗣於九十年十二月三十日，又有自稱丙○○之子顏俊君向該公司客服中心電話申告開通０二０四色情電話服務之經該公司客服人員回叫確認後，該公司始予開通之事實，有中華電信公司高雄營業處九十一年八月三十日「高客服字第９１Ｃ６１０２８５號」函一紙在卷可按，並經證人 吳素貞 即中華電信公司客服中心人員於偵查中證述明確（九十一年他字卷第十頁），且告訴人丙○○並無任何子女之姓名為「顏俊君」，亦經告訴人於偵查中所指明（九十一年他字卷第十四頁背面）；又中華電信公司電話號碼若經申請限撥０二０四色情電話服務後，在未開通前，並無法撥打０二０四色情電話，業經證人 朱金美 於原審調查中到庭證述明確（九十二年一月七日訊問筆錄），是被告於原審上開所辯尚不足採信。
㈢右述之0000000號電話號碼，於九十一年一月十六日即經告訴人丙○○至
中華電信公司申請停話之事實，雖未記載於上揭之中華電信公司高雄營業處九十一年八月三十日函，惟告訴人確有在上述之時間向中華電信公司申請停話，係上開中華電信公司函漏載該情形，業經證人朱金美即中華電信公司南區分公司高雄
營業處職員於原審到庭證述明確（九十二年一月七日訊問筆錄），是右述之0000000號電話號碼係在九十一年一月十六日停話之事實，應可認定。
㈣綜上所述，被告自九十年十二月五日起至九十一年一月十六日止，未經告訴人丙
○○之同意，並假冒丙○○之子顏俊君之名義，申請開通0000000號電話號碼之０二０四色情電話服務，撥打０二０四色情電話服務，進而使中華電信公司陷於錯誤而予撥接，共計獲得四十萬三千三百五十二元免費使用電話通訊之財產上不法利益之犯行，堪予認定，應予依法論科。
二、核被告所為，係犯刑法第三百三十九條第二項之詐欺得利罪。被告多次犯行，時間緊接，觸犯構成要件相同之罪名，顯係出於概括之犯意為之，為連續犯，爰依刑法第五十六條之規定以一罪論，並加重其刑。原審據以論罪科刑，固非無見。但誤認被告經營０二０四之色情電話，尚有未洽，檢察官上訴雖非以此為理由，但原判決既有可議，且為本院依職權調查之事項，原判決自應撤銷改判。 爰審 酌被告前因犯詐欺罪，經臺灣台南地方法院以八十八年度易字第三０六七號判處有期徒刑六月，嗣經台灣高等法院台南分院於民國八十九年五月三十一日，以八十九年度上易字第八八六號撤銷改判一年確定；其又因犯恐嚇罪，經原審以八十九年度易字第二八七八號判處有期徒刑五月確定，嗣經同院以九十年度聲字第七四號將上開二罪定執行刑一年四月確定，又因詐欺案件，經臺灣台南地方法院以九十年易字第四三七號判處有期徒刑三月，接續執行，甫於九十年十二月三日假釋出監，應至九十一年三月三十日假釋期滿，其素行不佳；於本院審理中僅坦承部分犯行，犯罪後態度尚非良好；迄今仍未與告訴人丙○○達成和解，其犯行對告訴人丙○○所造成侵害及其他一切情狀，仍量處原審所處之刑，即有期徒刑一年四月；又檢察官循告訴人之請，以量刑過輕為由，提起上訴，但查本院審酌被告尚未賠償告訴人損失，因而從重量刑，故檢察官請求再加重量刑，尚無必要。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段，第三百六十四條，第二百九十九條第一項前段，刑法第五十六條、第三百三十九條第二項，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官鄭文貴到庭執行職務。
中華民國九十二年五月六日
臺灣高等法院高雄分院刑事第八庭
審判長法官郭雅美
法官凃裕斗法官江泰章右甲本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官郭榮芳中華民國九十二年五月七日附錄本判決論罪之法條：
刑法第三百三十九條第二項：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
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