臺灣高等法院106年度上易字第1897號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院106年上易字第1897號刑事判決

裁判日期：民國106年09月28日

裁判案由：竊盜

臺灣高等法院刑事判決106年度上易字第1897號上訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告薛傳明上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣士林地方法院於中華民國106年6月30日所為106年度易緝字第16號第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署105年度偵字第4754號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
薛傳明踰越安全設備侵入住宅竊盜，累犯，處有期徒刑拾月。未扣案如附表所示之犯罪所得均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、薛傳明意圖為自己不法之所有，於民國104年3月13日凌晨3時20分前之某時，至臺北市○○區○○街○○○號公寓，從該公寓1樓未關閉之大門進入樓梯間，再從4樓之樓梯間窗戶攀爬踰越柵欄而侵入 楊曉芬 位於該公寓4樓住處之陽臺，隨即開啟未上鎖之紗窗及落地窗進入屋內，竊取楊曉芬所有、置於客廳展示櫃如附表所示之物，得手後從屋內開啟該住處之大門離去。嗣於同日凌晨3時20分許，楊曉芬睡醒起床上廁所，發現遭竊，報警處理，經警前往現場採集薛傳明所遺留膠帶上之檢體送鑑結果，與薛傳明之DNA-STR型別相符，始循線查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局北投分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之判斷：本件認定事實所引用之證據資料（包括被告之供述、證人之證述、文書證據等），檢察官、被告於本院審理時，均同意得作為本案之證據（見本院卷第40至41頁），且迄於本院言詞辯論終結前，亦均未聲明任何異議；復無事證顯示是公務員違背法定程序取得；而被告亦不曾提及警察、檢察官或原審法官在警詢、偵訊或訊問時，有不法取供或其他任何違反刑事訴訟法規定之情形，且被告不利於己之供述內容與其他證據勾稽亦相符合；又卷內之文書證據亦無顯不可信之情況。綜上，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2第1項及第158條之4之反面解釋、第159條之4、第159條之5等規定，本件認定事實所引用之證據資料（包括被告之供述、證人之證述、文書證據等），均有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面：
一、認定事實所憑之證據及理由：上開事實，業據被告薛傳明於警詢、原審及本院審理時坦承不諱（見偵卷第5頁、原審卷第84頁、本院卷第41頁反面），核與證人即被害人楊曉芬於警詢時之指述相合（見偵卷第9至11頁），並有臺北市政府警察局北投分局失竊報告、現場勘察照片、臺北市政府警察局105年2月3日北市警鑑字第00000000000號函及所附鑑驗書附卷可稽（見偵卷第18至48頁），足認被告之自白與事實相符，應值採信。從而，本件事證明確，被告犯行堪以認定。
二、論罪科刑、沒收及撤銷改判之理由：
(一)按刑法第321條第1項第2款所謂「其他安全設備」，係指除門扇牆垣以外，依通常觀念足認為防盜之一切設備而言。本件陽臺之柵欄，兼具安全隔離與防閑作用，被告攀爬踰越，侵入被害人住處，核其所為，係犯刑法第321條第1項第1款、第2款之踰越安全設備侵入住宅竊盜罪。被告前開行為，雖兼具2款加重條件，其竊盜行為祇有1個，僅成立1個加重竊盜罪。起訴書犯罪事實欄已敘及被告踰越陽臺之情，雖漏列刑法第321條第1項第2款，惟經本院當庭告知被告所犯法條，無礙其防禦權之行使，應予補正周全。被告前因犯竊盜罪，經臺灣士林地方法院以101年度審易字第776號判處有期徒刑1年確定；又因犯竊盜等罪，經同法院以101年度審易字第1850號判處有期徒刑9月、9月確定；上開各罪，嗣經同法院以102年度聲字第291號裁定應執行有期徒刑2年確定，於103年8月18日縮刑假釋出監，迄103年11月1日縮刑期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論等情，有本院被告前案紀錄表存卷可考。被告於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
(二)原審論罪科刑，固非無據。惟按被告行為後，刑法關於沒收規定業於104年12月30日修正公布，自105年7月1日起生效施行，且依刑法第2條第2項明定，沒收應適用裁判時之法律。
修正後刑法第38條之1第1項規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。」同條第3項規定：「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」同條第5項規定：「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」並參諸其立法理由：「…為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪，現行法第38第1項第3款及第3項對屬於犯罪行為人之犯罪所得僅規定得沒收，難以遏阻犯罪誘因，而無法杜絕犯罪，亦與任何人都不得保有犯罪所得之原則有悖，爰…將屬於犯罪行為人所有之犯罪所得，修正為應沒收之。…如犯罪所得之物、財產上利益及其孳息，因事實上或法律上原因（如滅失或第三人善意取得）不存在時，應追徵其替代價額。另犯罪所得雖尚存在，惟因設定抵押權等原因而無沒收實益，或因附合財產非毀損不能分離或分離需費過鉅、混合財產不能識別或識別需費過鉅而不宜沒收時，則以追徵價額替代之，爰增訂第3項，以利實務運用，並符公平正義。…為優先保障被害人因犯罪所生之求償權，…增訂第5項，限於個案已實際合法發還時，始毋庸沒收，至是否有潛在被害人則非所問。若判決確定後有被害人主張發還時，則可依刑事訴訟法相關規定請求之。」可知新法關於屬於犯罪行為人之犯罪所得，改採「義務沒收主義」，除非已實際合法發還被害人，或有第38條之2第2項過苛條款適用情形，法院均應宣告沒收，倘全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，則應追徵其價額，以達澈底剝奪犯罪不法利得，進而杜絕犯罪誘因、預防犯罪之立法意旨。為貫徹上開立法意旨，刑法第38條之1第1項所稱「屬於犯罪行為人」，當與物權法上之所有權概念有別，而應著眼於客觀事實之狀態。苟行為人直接因犯罪而對某物取得事實上之支配力，足使其可以享用、處分該物，即應符合「屬於犯罪行為人」要件，至於是否合法受讓該物之所有權，顯非規範重點，自不應拘泥於物權法上之所有權歸屬狀態。再者，刑法第38條之3於105年6月22日再次修正公布，仍自105年7月1日起生效施行，該條第1項規定：「第38條之物及第38條之1之犯罪所得之所有權或其他權利，於沒收裁判確定時移轉為國家所有。」第2項規定：「前項情形，第三人對沒收標的之權利或因犯罪而得行使之債權均不受影響」其立法理由為：「刑法沒收目的在剝奪犯罪不法利得，以預防犯罪，基於被害人保護優先及交易安全之維護，不僅第三人對於沒收標的之權利不應受沒收裁判確定效力影響，對於國家沒收或追徵之財產，因與犯罪行為有關，自應賦予被害人優先行使其債權之權利，以避免因犯罪行為人履行不能，致求償無門，有害於被害人權利之實現。」又為配合刑法沒收規定之修正，刑事訴訟法於105年6月22日修正部分條文，亦從105年7月1日起生效施行。因判決諭知沒收之財產，雖於裁判確定時移轉為國家所有，但第三人對沒收標的之權利既不受影響，則沒收物經執行沒收後，犯罪被害人仍得本其所有權，依修正後刑事訴訟法第473條規定，聲請執行檢察官發還。故知現行法基於避免行為人坐享犯罪所得，有失公平正義，且無從有效遏阻犯罪之目的，已透過上述規定，建構澈底剝奪犯罪行為人之犯罪所得，並兼顧被害人求償權益之立法模式。倘仍執著於其他法制，謂凡有潛在被害人請求權存在之場合，法院一律不得宣告沒收，顯然有違目前法律意旨。尤其本件情形，被告竊得之物未經扣案，若謂被告係無權取得該等財物，未經被害人合法轉讓所有權，被害人可能對之求償，即一概不予宣告沒收追徵，考量實際情況，被害人因顧及勞力、時間、成本等因素，多有未出面求償者，法院復不予沒收追徵，豈非縱容被告坐享犯罪所得？準此，原判決增加法條所無之要件，認修正後刑法第38條之1第1項前段所稱「屬於犯罪行為人」之犯罪所得，係指沒收物之「所有權屬於犯罪行為人」，且「無他人對於該物得主張法律上之權利」者而言，而未諭知沒收本件被告竊得之物，洵有違誤。檢察官不服，提起本件上訴，為有理由，應由本院撤銷改判之。
(三)爰審酌被告正值壯年，且前已有多次竊盜前科，素行不佳，仍不思循正當途徑獲取財物，竟於凌晨時分以爬窗踰越安全設備之手法，侵入他人住宅行竊財物，欠缺尊重他人財產權觀念，對於被害人居家安寧及人身安全之危害程度不輕，且足以破壞社會治安及公共秩序，事後亦未積極面對法律責任，經原審發布通緝，為警緝獲後始到庭接受審判，實值非難，惟念其尚知坦承犯行，到庭後之態度非劣，兼衡其竊得財物之價值、被害人實際受損程度，及被告自陳其係國中肄業之教育程度、目前離婚、須扶養父母及小孩、入監前擔任臨時保全員、每月收入約2萬元之家庭生活及經濟狀況（見本院卷第42頁）等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。
(四)本件被告竊得如附表所示之物，事實上已由被告取得處分、支配權能，均係屬於被告之犯罪所得，且尚未實際合法發還被害人，亦無刑法第38條之2第2項過苛條款之適用餘地，應依刑法第2條第2項、第38條之1第1項前段規定宣告沒收，並依同條第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第2項、第321條第1項第1款、第2款、第47條第1項、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官程秀蘭到庭執行職務。
中華民國106年9月28日
刑事第六庭審判長法官李麗珠
法官林家賢法官朱嘉川以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官尤朝松中華民國106年9月28日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第321條犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬───────┬──┬──────────────┐│編號│品名│數量│備註│├──┼───────┼──┼──────────────┤│一│XO酒1公升裝│貳瓶│每瓶價值新臺幣（下同）1萬元│├──┼───────┼──┼──────────────┤│二│XO酒0.7公升裝│貳瓶│每瓶價值7千元│├──┼───────┼──┼──────────────┤│三│軒尼詩洋酒│壹瓶│價值2千5百元│├──┼───────┼──┼──────────────┤│四│人頭馬洋酒│壹瓶│價值2千5百元│└──┴───────┴──┴──────────────┘