裁判字號：臺灣高等法院臺南分院89年上訴字第180號刑事判決
裁判日期：民國89年06月13日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決八十九年度上訴字第一八О號Ｇ
上訴人即被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人乙○○右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院八十八年度訴字第四六八號中華民國八十八年十二月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署八十八年度偵字第五五六八號），提起上訴及移送併辨（併辦案號：同署八十九年度偵字第八八四號），本院判決如左：
主文原判決關於販賣第一級毒品暨其定應執行刑部分撤銷。
甲○○連續販賣第壹級毒品，累犯，處有期徒刑捌年陸月，褫奪公權伍年，扣案之海洛因拾陸包（驗後淨重伍拾壹點肆捌公克），沒收銷毀之；電子磅砰壹個、自製天平壹組、夾子肆支、小型剪刀壹支、熱溶膠條貳支、分裝用之飄勺叁個、未用過之塑膠空袋壹佰捌拾個，均沒收之。販賣毒品所得財物新台幣壹萬元沒收，如全部或一部無法沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○前於民國（下同）八十四年間，因肅清煙毒條例、藥事法及違反麻醉藥品管理條例案件，經法院分別判處有期徒刑三年一月、六月及四月確定，應執行有期徒刑三年九月，甫於八十八年五月廿一日執行完畢。詎甲○○仍不知悔改，復因施用毒品案件，經原審法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官於八十七年十二月二十七日，以八十七年度偵字第六０二七號為不起訴處分確定。甲○○竟又基於意圖營利之犯意，自八十八年八月間某日起，在彰化縣員林鎮某處，向綽號「 小朱 」者，以每半兩新台幣〔下同〕七萬元之價格，販入海洛因淨重五一‧四八公克後，將之分裝成十六包，準備伺機出售。迄八十八年十月間十五日止，在雲林縣麥寮鄉興華國小前，連續販賣海洛因予 林厚慶 十餘次，每次一小包，售價一、二千元嗣於八十八年十月廿七日四時許，為警在雲林縣○○鄉○○村鎮○路十八之八號二樓二０三室查獲。並扣得第一級毒品之海洛因十六包（淨重五一‧四八公克；包裝重六‧０一公克，純度三五‧二五％，純質淨重十八‧一五公克）；及供犯本罪用之電子磅砰一個、自製天平一組、夾子四支、小型剪刀一支、熱溶膠條二支、分裝用之飄勺三個、未用過之塑膠空袋一百八十個等物。
二、案經雲林縣警察局虎尾分局報請臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送本院併案審理。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○對於右揭時地向綽號「小朱」者購入海洛因等情不諱，惟矢口否認有販賣海洛因犯行，並辯稱：伊是因買的多比較便宜，所以大量購入，是伊自己要吸食之用，而電子秤則是要用來秤伊買的毒品是否有該重量，並非用以販賣。伊無販賣予林厚慶， 林某 常遭伊打，所以挾怨誣指云云。經查，被告確有吸用第一、二級毒品之犯行，為被告所自認，並經同案原審判決有罪科刑在案，並有扣案之第一級毒品海洛因十六包，計淨重五一‧四八公克、供犯本罪用之電子磅砰一個、自製天平一組、夾子四支、小型剪刀一支、熱溶膠條二支、分裝用之飄勺三個、未用過之塑膠空袋一百八十個等物在卷足資佐證。而查扣之第一級毒品海洛因共有十六包，計有淨重五一‧四八公克，包裝重六‧０一公克，純度三五‧二五％，純質淨重十八‧一五公克，有法務部調查局鑑定通知書一件附卷可稽，核該此等數量之海洛因，顯逾一般吸毒者所持有之數量，本屬可疑。參以扣案電子磅砰一個、自製天平一組、夾子四支、小型剪刀一支、熱溶膠條二支、分裝用之飄勺三個、未用過之塑膠空袋一百八十個等物，其中電子磅秤，應係販賣者將所販入之毒品，以電子磅秤磅重，以確定購買成本、及應分裝多少包，每包準備販售多少錢，俾便計算其利潤之用，鮮少吸用毒品者，為確定所購買之毒品重量，而另行花費購置電子磅秤之情。是被告辯稱電子秤是要用來秤磅所買毒品，是否有該重量，並非販賣云云，顯與常情不合，應係犯後卸飾之舉，實無足取。再者，其中夾子、熱溶膠條、分裝用之飄勺、未用過之塑膠空袋等物，均係販賣者將所販入之毒品磅重後，分裝為數小包，然後分別裝入塑膠袋，以伺機出售之用。衡以施用毒者，如為施用之便，本以一般紙張或塑膠袋，即可達分裝之用，誓無另花此費用，購置該等物品以分裝之必要，是被告持有上開毒品海洛因，應係供作販賣之用至明。益徵證人林厚慶於警訊中指認被告口卡片，並證稱：被告係販毒品供伊吸用之人，在雲林縣麥寮鄉興華國小前，販賣海洛因予伊十餘次，每次一小包，售價一、二千元等語，應屬可信。又查毒品海洛因物稀價昂，取得不易，且為政府嚴予查緝取締之違禁物，而非法販賣海洛因之刑責甚重，苟無利潤可圖，衡情應無甘冒被查緝法辦重刑之危險而無端平價供應他人，基上說明，堪認本件被告販入海洛因之價格必較販出之價格低廉，或以同一價格而減少海洛因之份量，而有從中賺取差額利潤圖利之意圖及事實，此應屬合於論理法則且不違背社會通常經驗之理性判斷，是其有營利之意圖甚明。故被告上開所辯，顯係事後避重就輕之詞，無足採取。其事證明確，犯行應堪認定。
二、按海洛因係第一級毒品，為毒品危害防治第二條第二項第一款所明定。又所謂販賣行為，並不以販入後復行賣出為要件，只要以營利為目的，將物品購入或賣出，有一於此，其犯罪即為成立，最高法院六十七年台上字第二五００號判例，及司法院二五年非字第一二三號解釋可資參照。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之罪。被告販賣海洛因予林厚慶之移送併案部分，因與起訴部分有連續犯裁判上一罪之關係，自為起訴效力所及，本院自得一併審究。又被告販入毒品海洛因後之持有輕度行為，應為販賣之重度行為所吸收，不另論罪。被告所為數行為，時間緊接，所犯罪名相同，顯係出於概括之犯意為之，為連續犯。又被告前於八十四年間，因肅清煙毒條例、藥事法及違反麻醉藥品管理條例案件，經本院分別判處有期徒刑三年一月、六月及四月確定，應執行有期徒刑三年九月，甫於八十八年五月廿一日執行完畢，有台灣雲林地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、本院被告全國前案紀錄表可參，其於刑之執行完畢後五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，而販賣第一級毒品之法定本刑，為死刑或無期徒刑，依刑法第六十四條第一項、第六十五條第一項之規定，不得再予加重。查毒品危害防制條例第四條第一項規定，販賣第一級毒品者，不分犯罪情節輕重及販賣數額多少，概處以死刑或無期徒刑，若有情輕法重之情形，參照司法院大法官釋字第二六三號解釋，裁判時得適用刑法第五十九條酌量減輕其刑。本件被告甲○○販賣第一級毒品，並非大盤毒販，且販售出去之量尚不大，對於社會之危害程度有限，亦非窮兇惡極、泯滅天良、無法教育改造之徒，若一律依法處以死刑或無期徒刑，應非立法之目的，顯有情輕法重情事，爰依刑法五十九條規定減輕其刑。
三、原審予以被告論罪科刑，固非無見，惟（１）按販賣毒品罪，係以意圖營利為犯罪構成要件，原判決事實欄固有載明被告意圖營利，惟理由欄內隻字未提及亦未予敘明被告有何營利之事實，顯有理由不備之違法。（２）又被告販賣海洛因予林厚慶之移送併案部分，原審未及審酌，亦有未洽。被告上訴意旨，仍執前詞否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有可議，自無足維持，應予撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、所犯販賣毒品之罪，殘害他人身心健康至鉅，惟其尚非販賣毒品之大盤商，且販賣時間亦不長，所得不多及犯後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並認所犯罪質有予褫奪公權之必要，依法宣告褫奪公權五年。至扣案之第一級毒品之海洛因十六包〔合計淨重五一‧四八公克〕，為違禁物，應依毒品危害防制條例第十八條第一項之規定，沒收銷燬之。而電子磅砰一個、自製天平一組、夾子四支、小型剪刀一支、熱溶膠條二支、分裝用之飄勺三個，應依同條例第十九條第一項之規定沒收。另未用過之塑膠空袋一百八十個，為被告所有，且預備供販賣海洛因犯罪之用，應依刑法第三十八條第一項第二款規定沒收之。又被告共販賣海洛因予林厚慶十餘次，每次販賣之價額為一千元至二千元不等（以有利被告之最少次數及最低額為準），販賣所得共計一萬元，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防治條例第四條第一項、第十八條第一項、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第五十九條、第三十七條第二項、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官蘇南桓到庭執行職務。
中華民國八十九年六月十三日
臺灣高等法院臺南分院刑事第一庭
審判長法官鄭文肅
法官楊明章法官王浦傑右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官張清良中華民國八十九年六月十五日附錄法條：
毒品危害防制條例第四條第一項：製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒
刑，處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。