臺灣臺中地方法院99年度訴字第3156號刑事判決

裁判字號：臺灣臺中地方法院99年訴字第3156號刑事判決

裁判日期：民國100年01月18日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣臺中地方法院刑事判決99年度訴字第3156號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告鄭宇志指定辯護人許景鐿律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第14912號），本院判決如下：
主文鄭宇志犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑，應執行有期徒刑貳年。扣案Z000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹枚）沒收；販賣毒品所得新台幣肆仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、鄭宇志（綽號「阿志」）明知愷他命（即Ketamine，俗稱K他命）係係毒品危害防制條例第2條第1項第3款之第三級毒品，並經行政院衛生署明令公告列為管制藥品，非依藥事法相關規定製造而屬藥事法第20條第1項第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，不得非法販賣、轉讓，竟仍基於意圖營利販賣及轉讓愷他命之犯意，分別為下列行為：
㈠於民國99年2月間某日20時許，在臺中市○○區○○路○○巷
○○號之 洪憶 萍家中，無償轉讓少許（未逾20公克）愷他命予 李育禎 施用。
㈡於99年2月16日19時許，以其所有之0000000000行動電話為
聯絡工具（起訴書誤載為0000000000號行動電話），與 洪憶萍 （使用0000000000號行動電話）約在臺中市大甲區大安溪橋建興里之堤防旁，以新臺幣（下同）2千元之代價，出售愷他命1包予洪憶萍施用以營利。
㈢於99年2月16日21時許，以上開行動電話為聯絡工具，與余
俊賢（使用0000000000號行動電話）約在臺中市○○區○○路○○號之 余俊賢 住處內，以2千元之代價，出售愷他命1包予余俊賢及 鄭俊豪 施用以營利。而後經警於99年4月26日偵辦詐欺案件，尚未得知鄭宇志上開犯嫌時，經鄭宇志同意搜索並自首上開犯行而查獲。
二、案經臺中市警察局第四分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。
查本案所引用之證據，均經當事人同意有證據能力（本院審卷第35頁），本院審酌該等傳聞證據作成之情況，亦無違法或不當情事，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力，合先敘明。
二、上開事實業據被告鄭宇志於警詢、偵查及本院審理時坦承不諱，並經證人李育禎、洪憶萍、余俊賢、鄭俊豪4人於警詢、偵查證述明確（李育禎部分見警卷第14-17頁；洪憶萍部分見警卷第10-13頁、余俊賢部分見警卷第18-21頁、鄭俊豪部分見警卷第22-26頁，上開4名證人之偵查中證詞，均見99年度偵字第14912號卷第25-33頁之訊問筆錄），足認被告之自白應與事實相符，堪以採信。此外，復有被告使用0000000000號行動電話，於99年2月16日分別與證人余俊賢使用之0000000000號（申請名義人為 王裕隆 ，有查詢單附於警卷第36頁可參）、洪憶萍使用之0000000000號聯絡之雙向通聯記錄各1份在卷可參（見99年度偵字第14912號卷第13頁、15頁）。綜上，被告3次犯行事證明確，堪以認定，均應予依法論科。
三、按愷他命成分應屬藥品管理，同時亦列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第3級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2條所規範之第三級毒品；但尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥，有行政院衛生署管制藥品管理局93年9月2日管證字第0930007901號函可參。又藥品之製造或輸入或調劑，應依藥事法等相關法令規定辦理；而愷他命因係管制藥品，外包裝應依相關規定標示等情，亦有行政院衛生署91年2月26日衛署管藥字第0910015359號函可憑，而本件被告轉讓予李育禎之愷他命，係被告向真實姓名年籍不詳之成年人所購得，且無法提供相關申請證明，顯非合法製造，又卷內亦無其他積極證據足認係國外輸入，是上開查獲之愷他命應為國內違法製造之偽藥，堪予認定。又毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰之規定，而依92年7月9日總統令修正公佈，自93年1月9日施行之毒品危害防制條例第8條第6項規定，轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。不論有無達加重之標準，93年4月21日修正公佈，同年月23日施行之藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，其法定最重本刑為有期徒刑7年，兩者相較，後者為後法且為較重罪，應優先適用藥事法處罰。至被告販賣愷他命部分，因藥事法第83條第1項法定刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第4條第3項之法定刑為輕，依「重法優於輕法」之法理，販賣第三級毒品愷他命自應優先適用毒品危害防制條例處斷。核被告鄭宇志所為，分別係犯1次藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪及兩次毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。起訴意旨認被告轉讓愷他命部分係犯毒品危害防制第8條第3項轉讓第三級毒品罪，尚有未合，已如前述，惟經檢察官於本院審理時當庭補充轉讓愷他命部分涉犯藥事法第83條第1項，與原起訴法條有競合關係（本院審卷第51頁），本院即無庸變更起訴法條。又被告販賣、轉讓前持有愷他命之行為，因無證據證明其持有第三級毒品愷他命之純質淨重已達20公克以上，即無不另論罪之問題。又被告於犯罪事實欄㈢所示之時、地，以一行為販賣愷他命予余俊賢及鄭俊豪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重處斷。被告1次轉讓、2次販賣愷他命犯行，行為互殊，犯意各別，應分論併罰。被告兩次販賣行為，均於偵、審中自白，均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。（至於轉讓愷他命部分，雖亦據被告於偵、審中自白，然既適用藥事法第83條第1項之規定論罪，即無從割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，附此敘明），又被告就上開3次犯行均構成自首，有證人即警員 林佳宏 99年12月22日職務報告附卷可參（本院審卷第47頁），均得依刑法第62條前段之規定減輕其刑，就兩次販賣犯行部分，均遞減輕其刑。
四、爰審酌被告國中畢業、無業，年紀尚輕，因與李育禎為 龍德 家商同學，而無償提供愷他命予李育禎施用1次，又意圖營利而販賣愷他命予洪憶萍、余俊賢、鄭俊豪，每次2千元，犯罪次數不多，數量亦非鉅，犯罪後自首犯行，於偵審中均坦承犯罪，態度良好等一切情狀，分別量處如附表所示之刑，並定其應執行刑為有期徒刑2年。
五、扣案0000000000號行動電話1支（含SIM卡1枚）係被告所有供販賣愷他命之聯絡工具，為被告自承在卷，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收；未扣案之被告販毒所得之財物2千元、2千元，共4千元均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。
應依刑事訴訟法第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第55條前段、第62條前段、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官陳永豐到庭執行職務。
中華民國100年1月18日
刑事第十八庭審判長法官郭書豪
法官林世民法官蕭一弘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃士益中華民國100年1月18日附表┌─┬────┬─────┬────┬─────────┐│編│時間│地點│對象、金│主文││號│││額（新台││││││幣）││├─┼────┼─────┼────┼─────────┤│一│99年2月│台中市大甲│李育禎、│鄭宇志明知為偽藥而│││間某日○○○區○○路12│無償│轉讓，處有期徒刑叁│││時許│巷29號洪憶││月。││││萍住處│││├─┼────┼─────┼────┼─────────┤│二│99年2月│台中市大甲│洪憶萍、│鄭宇志販賣第三級毒│││16日19時│區大安溪橋│2千元│品，處有期徒刑壹年│││許│建興里堤防││伍月。扣案Ｏ九八三││││旁││五七五四八Ｏ號行動││││││電話壹支（含SIM卡││││││壹枚）沒收；販賣毒││││││品所得新台幣貳仟元││││││沒收，如全部或一部││││││不能沒收時，以其財││││││產抵償之。│├─┼────┼─────┼────┼─────────┤│三│99年2月│台中市大甲│余俊賢及│鄭宇志販賣第三級毒│││16日2○○○區○○路72│鄭俊豪、│品，處有期徒刑壹年│││許│號余俊賢住│各1千元│伍月。扣案Ｏ九八三││││處││五八五四八Ｏ號行動││││││電話壹支（含SIM卡││││││壹枚）沒收；販賣毒││││││品所得新台幣貳仟元││││││沒收，如全部或一部││││││不能沒收時，以其財││││││產抵償之。│└─┴────┴─────┴────┴─────────┘附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。