裁判字號：最高法院102年台上字第5258號刑事判決
裁判日期：民國102年12月31日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○二年度台上字第五二五八號上訴人台灣高等法院台南分院檢察署檢察官被告梁家維上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一○二年十月九日第二審判決（一○二年度上訴字第七七三號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署一○二年度偵字第三一二○號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、檢察官對意圖販賣而持有第一級、第二級毒品提起上訴部分：
查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件檢察官對被告梁家維被訴意圖販賣而持有第一級、第二級毒品部分，不服原審維持第一審諭知無罪之判決，於民國一○二年十月二十三日具狀提起上訴，並未就此部分敘述理由，而其另提出之上訴理由書，亦僅對下列二所示部分為指摘，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未就此部分提出上訴理由，依上開規定，檢察官此部分上訴自非合法，應予駁回。
二、檢察官對於未經判決部分（即持有第一級毒品純質淨重十公克以上、持有第二級毒品純質淨重二十公克以上）提起上訴部分：
按上訴係不服判決請求救濟之方法，未經下級法院判決之案件，不得向上級法院提起上訴，且上訴應於判決後始得為之，若就未經判決部分，提起上訴，其上訴自難認為合法。原判決僅於理由欄四、㈧說明：本件並無證據足資證明被告有被訴意圖販賣而持有第一級、第二級毒品之犯行，而被告供承有施用第一級、第二級毒品之犯行，且其施用第一級、第二級毒品之犯行，並經台灣台南地方法院檢察署檢察官以一○二年度毒偵字第四二九號起訴書提起公訴（下稱前案），被告持有扣案第一級、第二級毒品（海洛因純質淨重三一點四九公克、甲基安非他命毛重五二點七八公克）部分，與其前案施用第一級、第二級毒品間，具有高、低度行為之吸收關係，本院（即原審）就被告持有第一級、第二級毒品部分，自不得為審理判決等情，漏未就被告持有第一級、第二級毒品部分，審酌是否係對於已經提起公訴之案件重行起訴，而諭知不受理判決，或認為已為前案確定判決效力所及，而為免訴之判決（或另為其他之判決）。於此情形，必待事實審就被告持有第一級毒品純質淨重十公克以上、持有第二級毒品純質淨重二十公克以上部分，為不受理判決、免訴判決（或另為其他之判決）而不服時，始得對該宣示之判決提起上訴。原審既未就被告持有第一級、第二級毒品（純質淨重分別各十公克、二十公克以上）部分為判決，即不發生對之提起上訴問題。乃檢察官上訴意旨以：原判決關於被告持有第一級、第二級毒品部分之上開說明不當，對之提起第三審上訴，自非合法，亦應予駁回（按本件依檢察官起訴之事實，被告係意圖營利而販入第一級、第二級毒品伺機販售予他人，未及賣出即被查獲，並扣得其持有之毒品。被告被訴意圖營利而販入毒品部分〈此乃販賣未遂，惟起訴書係引用意圖販賣而持有毒品法條〉既經判決無罪，則持有第一級毒品純質淨重十公克以上、持有第二級毒品純質淨重二十公克以上部分，即應由第一審另行處理，併此敘明）。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。
中華民國一○二年十二月三十一日
最高法院刑事第九庭
審判長法官陳世雄
法官宋祺法官惠光霞法官周盈文法官張祺祥本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年一月八日
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