裁判字號： 臺灣 高等法院臺南分院102年上訴字第773號刑事判決
裁判日期：民國102年10月09日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決一０二年度上訴字第七七三號上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告梁家維
（現於法務部矯正署臺南監獄臺南分監）選任辯護人 李季錦 律師上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院一０二年度訴字第四九二號中華民國一０二年七月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署一０二年度偵字第三一二０號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：梁家維明知海洛因及甲基安非他命，分係毒品危害防制條例所列第一級及第二級毒品，不得販賣，而意圖營利，於民國（下同）一０二年二月二十二日在國道中山高速公路永康交流道下，向綽號「 阿龍 」之不詳年籍男子，以每二十公克新臺幣（下同）一萬元之價格購入海洛因，及以每三十公克一萬元之價格購入甲基安非他命後，以三支行動電話作為聯絡工具伺機販賣予他人，至同年三月一日零時三十五分許，在臺南市○○區○○路○○巷○○號前空地，因其另案遭通緝而為警緝獲，並經警方在其所攜帶之背包內取出海洛因八包（純質淨重31.49公克）、甲基安非他命二十二包（毛重52.78公克）、電子磅砰一台、行動電話三支及現金119,800元扣案，因認梁家維係涉犯毒品危害防制條例第五條第一項、第二項意圖販賣而持有第一級、第二級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎。且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定。另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院三十年上字第八一六號、四十年台上字第八六號、七十六年台上字第四九八六號等判例意旨參照）。另按毒品危害防制條例第五條第二項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，係指以非營利之目的而販入或因其他原因而持有毒品，其後始起意出售所持有之毒品以營利，且迄未著手賣出者而言。所謂意圖，乃犯罪構成之主觀違法要素，亦屬犯罪之成立要件。行為人是否具有販賣之意圖而持有毒品，須以嚴格之證據證明之，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀意念之遂行性及確實性，始足當之（最高法院九十六年度台上字第一七七二號判決意旨參照）。
三、公訴意旨認被告涉有意圖販賣而持有第一級、第二級毒品罪嫌，無非係以：㈠被告之供述。㈡被告被查扣之門號0000000000號行動電話內「螞蟻２」及「董Ａ」傳送之簡訊四則。
㈢搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、相片。㈣海洛因八包、甲基安非他命二十二包、電子磅秤一台、行動電話三支、現金119,800元為其所憑論據。訊據被告堅決否認有意圖販賣而持有第一級、第二級毒品罪嫌，辯稱：「螞蟻２」及「董Ａ」都是伊玩網路遊戲的網友，因伊請「螞蟻２」幫忙賣星城線上遊戲之遊戲幣，所以「螞蟻２」傳送訊息說要去「 賓阿 」家開伊的線上遊戲帳號，幫伊賣遊戲幣，再拿錢給伊；「董Ａ」傳送之「麵包」訊息，伊也不知是何意。查獲的毒品是伊自己要施用的，電子磅秤是購買毒品要秤重，看對方給的量夠不夠，現金72,000元是母親的，其餘現金是伊自己的云云。
四、經查：
(一)被告於一０二年三月一日零時三十五分許，因另案通緝在臺南市○○區○○路○○巷○○號前空地為警查獲，並扣得電子磅秤一台、行動電話三支、現金119,800元及粉塊狀物品六包、粉末狀物品二包、白色結晶物品二十二包之事實，有搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表各一份在卷可考（見警卷第九至十一頁）。扣案之粉塊狀物品六包（驗前總淨重35.84公克、驗餘總淨重35.78公克、空包裝總重2.85公克）、粉末狀物品二包（驗前總淨重0.17公克、驗後總淨重0.16公克、空包裝總重0.66公克），經送請法務部調查局鑑驗結果，確含有第一級毒品海洛因之成分，有該局濫用藥物實驗室102年3月18日調科壹字第00000000000號鑑定書在卷可憑（見偵查卷第五四頁）；扣案之白色結晶物品二十二包（驗前總淨重44.439公克、驗後總淨重44.2公克），經送請高雄市立凱旋醫院鑑驗結果，均檢出第二級毒品甲基安非他命之陽性反應，有該院102年5月22日高市凱醫驗字第24038號鑑定書在卷可佐（見一審卷第六三至六七頁）。足認被告確有持有第一級毒品海洛因八包、第二級毒品甲基安非他命二十二包無訛。
(二)公訴人起訴被告係犯意圖販賣而持有第一級、第二級毒品罪嫌。但持有毒品原因甚多，並非僅有販賣一途，因製造、運輸而持有、為轉讓而持有、意圖販賣而持有、為施用目的而持有、單純持有等均有可能，此觀毒品危害防制條例第四條至第十一條各異其規定甚明。顯難因被告為警扣得為數不少之第一級、第二級毒品，即認被告基於意圖販賣之目的而持有扣案海洛因、甲基安非他命。何況被告已就持有扣案海洛因、甲基安非他命之原因，於警詢、偵查中、原審及本院審理時一致辯稱：係供自己施用等語。而被告為警查獲後經其同意採尿結果，確呈嗎啡（海洛因水解反應）及甲基安非他命之陽性反應，有正修科技大學超微量研究科技中心102年3月19日R00-0000-000號尿液檢驗報告一份在卷可憑（見一審卷第二八頁）；參以被告供承自八十七年間起即開始施用毒品，迄至一０二年三月一日為警查獲止，均有施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之情，其間更於一００年間二度因施用毒品而持有毒品純質淨重逾法定數量，各經法院判處持有毒品罪確定之事實，復有臺灣高等法院被告前案紀錄表及上開尿液檢驗報告各一份在卷可參，足認被告確有施用第一級、第二級毒品之惡習。再衡之被告供稱：會攜帶扣案之海洛因、甲基安非他命，乃因被通緝在案，而攜帶在身云云，被告亦確因另案通緝為警查獲，處於通緝狀態，其為減少因購買毒品而遭查獲之風險，選擇以一次購入較大量之毒品，俾供其藏匿時吸食以解癮之用，尚不悖於社會常情。故尚難以被告持有海洛因、甲基安非他命數量非少，即遽認被告係意圖販賣而持有第一級、第二級毒品。
(三)扣案之被告三支行動電話，其中門號0000000000號行動電話雖有附表所示「螞蟻２」及「董Ａ」傳送之簡訊四則（見偵查卷第四頁）。但觀之該四則簡訊內容隱諱不明，無法證明被告有意圖販賣毒品之情形；且被告於警詢時供稱：來自「螞蟻２」之簡訊，是指要幫伊賣星城網路遊戲的遊戲幣等語（見警卷第八頁）；於偵查中供稱：「螞蟻２」叫 張庭維 ，伊在星城的帳號是wei449387、密碼qq449387，簡訊中提到「我過去 賓阿他家 ，開你的幫你賣？然後我在拿給你？」是他要開伊的帳戶幫伊賣遊戲幣，只是他那邊沒辦法上網，所以要去賓阿家上網等語（見偵查卷第十七反面、十八頁）；於原審供稱：「螞蟻２」是伊玩網路遊戲的網友，當天伊在星城的遊戲贏了4、500萬元的遊戲幣，伊請「螞蟻２」幫伊賣遊戲幣，後來他傳訊息給伊，說要去賓阿家上遊戲網站幫伊賣再把錢給伊等語（見一審卷第四四頁），供述為星城網路遊戲會員，帳號是wei449387、密碼qq449387，簡訊內容，要「螞蟻２」幫忙賣星城網路遊戲的遊戲幣。原審傳訊被告所稱「螞蟻２」張庭維到庭證稱：伊綽號「螞蟻２」，偵查卷第四頁之訊息是伊傳給被告的，簡訊內容「我過去賓阿他家開你的幫你賣？然後我在拿給你？」是說星城線上網路遊戲賣網路錢幣「星幣」，賣了三萬；簡訊內容「冰，說七、八點才可拿給我」，是因為伊沒有郵局帳號，跟朋友「賓阿」借郵局帳號，賣的錢匯入這個帳號，伊再從朋友的帳號把錢領出來給被告，簡訊內容「給你按個讚」，平常都會這樣傳，就是問好而已；簡訊中所說「開你的」，是指網路帳號，伊知道被告的網路帳號，因為之前有幫被告賣過，簡訊內容「厲害」就是被告贏了四百多萬，伊就說被告很厲害等語（見一審卷第八三至八四頁），亦核與被告所供情節大致相符。況原審函詢星城遊戲網站公司：「被告於該遊戲網站有無登入帳號？該帳號內有無虛擬貨幣？其數量及移轉情形？」該公司函覆：「玩家暱稱wei449387確實為本公司會員，因本公司會員電磁記錄保留時間有限（約一個月），故查無102年2月間相關遊戲歷程。」有宏鑫多媒體股份有限公司102年7月8日函及所附會員申請資料各一份在卷可參（見一審卷第七九至八十頁），證實被告確為星城網路會員。該公司雖查無被告於一０二年二月間在遊戲帳號內相關遊戲歷程，惟仍無礙於被告確實於星城線上遊戲網站擁有帳號之認定。俱徵被告所辯：「螞蟻２」簡訊內容是要幫伊賣星城遊戲幣等詞，尚非全然無據。
(四)至附表編號四「董Ａ」所傳送之簡訊內容「麵包快吃光了」，據被告供稱：伊不知何意？可能是傳錯了等語，而否認「董Ａ」簡訊所稱「麵包」即為購買毒品之暗語。惟遍查全案證卷資料，亦無任何「麵包」即係毒品代號之相關證據，自難僅憑該簡訊內容即率認「董Ａ」係要向被告購買毒品。況縱令「麵包」確實係被告與「董Ａ」二人間使用之代號、暗語，然此「麵包」究竟係指何物？尚有多種解釋空間，雖有可能係指毒品，但亦無法排除是金錢、彈藥等等物品之代稱，自無積極證據足以顯示「麵包」係專指毒品而言。故「董Ａ」所傳送之簡訊「麵包」是否係指毒品一節，尚有疑義，則無從作為被告意圖販賣而持有毒品之不利證據。
(五)檢察官另以：⑴證人張庭維未將賣遊戲幣的錢交付給被告，且所傳送之簡訊內容有「你也是要自己注意安全」，顯示證人張庭維證述內容不實在。⑵扣案之毒品數量足供被告施用一個月，且有海洛因、甲基安非他命，與一般施用毒品者之習慣不符，蓋一般是在沒有海洛因時才會用甲基安非他命，認被告確有意圖販賣而持有第一級、第二級毒品等語。查證人張庭維幫被告賣星城遊戲幣後未將錢交付被告之情，固據證人張庭維於原審證述明確（見一審卷第八五頁反面）。然證人張庭維於原審證稱：因為伊賣完後等不到被告，電話打不通，當時伊電話快沒錢了，只能打電話讓電話響等語（見一審卷第八五反面至八六頁）；又參酌證人張庭維於一０二年二月二十八日販賣星城遊戲幣後，被告旋即於一０二年三月一日凌晨為警查獲，其間僅相隔短短一日，其二人是否因此錯失時機，致張庭維未能將錢交付被告，亦非不可想像。況證人張庭維未將錢交付被告之原因為何？與被告有無意圖販賣而持有扣案毒品犯行間之關連性為何？俱未見檢察官提出積極證據及說服之實質舉證，自難據此即推論被告有公訴人指訴之意圖販賣而持有第一級、第二級毒品犯行。至簡訊內容「你也是要自己注意安全」一節，固足使人聯想被告容有從事危險、違法工作，然被告當時乃係通緝犯，倘有知情之友人提醒被告注意安全，避免為警查獲，亦合於常情。況證人張庭維證稱：伊不知道被告從事何業，平常都會這樣傳，不是每通都會這樣傳等語（見一審卷第八六反面至八七頁）。則依附表簡訊內容及證人張庭維之證述，尚無法遽予認定被告有從事違法工作，更遑論有何意圖販賣而持有第一級、第二級毒品犯行。又甲基安非他命施用方式主要以燒煙吸食為主，而海洛因施用方式有注射方式（以針筒施打）或以燒煙吸食，二者是否可同時、同日施用，依藥理作用區分海洛因係中樞神經抑制劑，安非他命類毒品係中樞神經興奮劑，二者作用機轉不同，本不宜共用，然對毒品施用者並無考慮此一原則之必要，通常可視其習性，同時、同日施用任何毒品，且實務案例亦不乏同時混有海洛因及甲基安非他命之檢品等情，有法務部調查局93年7月12日調科壹字第00000000000號函及內政部刑事警察局94年1月18日刑鑑字第0000000000號函可參，且為司法審判實務上所已知之事項，是依上開函文可知，海洛因、甲基安非他命雖不宜共同施用，但仍應視施用者之習性，尚無法排除施用者同日分別施用或同時混合施用之情形。且被告為警查獲時採尿送驗結果確呈嗎啡（即海洛因水解反應）及甲基安非他命之陽性反應，詳如前述，益徵被告確有施用海洛因、甲基安非他命之習性，尚非以甲基安非他命作為海洛因之替代品。至所陳扣案毒品數量可供被告施用達一個月之久一節，因被告當時為通緝犯，為免遭查獲故大量購買之情，迭據其供明在卷，並詳如前述，是倘無積極證據證明被告有販賣意圖，尚難徒以被告持有大量之第一級、第二級毒品，即逕以推認被告係基於販賣之意圖而持有扣案之第一級、第二級毒品。
(六)另被告為警查獲時縱同時扣有電子磅秤一台、行動電話三支、現金119,800元。然被告於警詢、原審供稱：使用電子磅秤之目的乃在購買毒品時秤重俾確認上游給的量是否足夠，行動電話三支則係供其與家人聯絡，而現金72,000元是伊母親的，其餘現金47,800元是 伊中 樂透所得等情（見警卷第六反面至七頁、一審卷第四三反面至四四頁）。查電子磅秤一般供作秤重之用，雖可能與毒品交易有關，但施用毒品者以電子磅秤估算買入毒品之重量與價格是否合理，亦非毫無可能。再者行動電話乃現代社會之日常通訊設備，持用目的眾多，無法單憑持有多支行動電話本身即推知必涉不法。況被告因另案通緝為警查獲，既為通緝犯，其持用多支行動電話俾供通緝期間與家人聯繫，亦與常情無違。又被告雖為警查獲現金119,800元，然被告持有之現金來源本有多種可能，有可能合法取得，或不法所得，縱屬不法所得是否即與被告持有扣案毒品相關，亦非無疑，況遍查卷內資料亦無法排除被告上開供述之真實性。至卷附搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案甲基安非他命之初步檢驗相片等證據資料，僅能證明被告為警查獲當時扣有上述海洛因、甲基安非他命、電子磅秤一台、行動電話三具、現金119,800元，仍無從以此認定被告持有毒品之意圖，自難以作為公訴人所指被告意圖販賣而持有第一級、第二級毒品犯行之佐證。
(七)綜上事證所述，公訴人指訴被告意圖販賣而持有毒品，尚未達一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，自不足以作為被告有意圖販賣而持有第一級、第二級毒品犯行之證明。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有何公訴人所指意圖販賣而持有第一級、第二級毒品之犯行，揆諸前開說明，被告犯罪即屬不能證明。
(八)公訴人上訴意旨謂：事實審法院認定被告僅為單純持有第一級、第二級毒品，亦應依毒品危害防制條例第十一條第三項、第四項之罪論科云云。本件被告既無證據證明其有意圖販賣而持有第一級、第二級毒品犯行；而被告於一０二年二月二十八日二十時許，有施用第一級、第二級毒品之事實，為其供述在卷（見偵查卷第六四頁），並有上開正修科技大學超微量研究中心尿液檢驗報告在卷可考（見一審卷第二八頁），業經臺灣臺南地方法院檢察署一０二年度毒偵字第四二九號認被告成立毒品危害防制條例第十條第一項、第二項施用第一級、第二級毒品罪嫌提起公訴，有該起訴書在卷可參（見本院卷第三二、三三頁）。則被告持有扣案第一級、第二級毒品部分，與其施用第一級、第二級毒品間，具有高、低度行為之吸收關係，依法其持有上開第一級、第二級毒品之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。是本院自無法就被告單純持有第一級、第二級毒品部分予以審理、論科，附此敘明。
五、原審基於上述理由，為被告無罪判決之諭知。本院經核原判決認事用法，均無不合。公訴人上訴意旨，指摘原判決「未就被告單純持有第一級、第二級毒品部分論科」不當，為無理由，應予駁回。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官羅清溪到庭執行職務。
中華民國102年10月9日
刑事第一庭審判長法官茆臺雲
法官陳義仲法官蔡長林以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書。（但應受刑事妥速審判法第九條第一項規定之限制）
書記官李培薇中華民國102年10月9日刑事妥速審判法第9條除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。附表：扣案門號0000000000號行動電話內簡訊四則
一、2013/02/28「螞蟻２」我過去賓阿他家，開你的幫你賣？然後我在拿給你？
二、2013/02/28「螞蟻２」厲害...給你按個讚...你也是要自己注意安全...
三、2013/02/2816:21:58「螞蟻２」冰...說7～8點才可拿給我
四、2013/03/0102:47:04「董Ａ」麵包快吃光了