臺灣新北地方法院105年度審簡字第2577號刑事判決

裁判字號：臺灣新北地方法院105年審簡字第2577號刑事判決

裁判日期：民國106年04月28日

裁判案由：藥事法等

臺灣新北地方法院刑事簡易判決105年度審簡字第2577號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告孫慶豪上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（104年度少連偵字第167號），經被告自白犯罪，本院裁定逕以簡易判決處刑，判決如下：
主文甲○○犯藥事法第八十三條第一項之寄藏偽藥罪，處有期徒刑叁月，扣案之一粒眠驗餘淨重肆拾壹點捌玖公克均沒收；又犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，處有期徒刑叁月；又犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，處有期徒刑叁月。應執行有期徒刑陸月，扣案之一粒眠驗餘淨重肆拾壹點捌玖公克均沒收。
事實及理由
一、甲○○明知愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命）及 芬納西泮 （Phenazepam，俗稱一粒眠）均係毒品危害防制條例第2條第
2項第3款規定之第三級毒品，且經中央衛生主管機關行政院衛生署（現改制為衛生福利部，下同）明令公告列為管制藥品，除愷他命依藥事法相關規定製造之注射針劑外，且迄今未核准含芬納西泮成分之藥品許可證，是愷他命及含有芬納西泮成分之藥品均屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，均不得持之以寄藏及轉讓，竟分別為下列犯行：
㈠基於寄藏偽藥芬納西泮之犯意，於民國104年8月2日前之
某日，受真實姓名及年籍不詳、綽號「翰哥」之成年人之託，代為保管含第三級毒品芬納西泮成分之偽藥一粒眠共210顆（淨重共42.38公克，驗餘淨重共41.89公克），甲○○取得後將之藏放於其位於新北市○○區○○路○○○號之住處內而非法寄藏之。
㈡基於轉讓偽藥愷他命之犯意，於104年7月8日23時許，在
其上開住處，無償轉讓約2.8公克之愷他命予少年游○承（00年0月生，姓名年籍資料詳卷）。
㈢基於轉讓偽藥愷他命之犯意，於104年7月22日18時許，在其上開住處，無償轉讓約2.8公克之愷他命予少年游○承。
法庭審理）。
嗣於104年8月2日14時許，為警持本院核發之搜索票在甲○○上開住處執行搜索，扣得含有芬納西泮成分之一粒眠共21包（共210顆，淨重共42.38公克，驗餘淨重共41.89公克）等物。
三、證據：⑴被告於警詢、偵訊及本院準備程序中之自白。
⑵證人即少年游○承於警詢及偵訊中之證述。
⑶104年新北聲監字第000971號被告與游○承之通訊監察譯文
（A5至A5-7、A7至A7-5）、被告與游○承於通訊軟體LINE之對話內容、被告與「 小岳 」聯絡 交易愷 他命之臉書錄音對話紀錄各1份。
⑷扣案一粒眠21包（驗餘淨重共41.89公克）。
⑸交通部民用航空局航空醫務中心104年9月17日航藥鑑字第
0000000號毒品鑑定書、內政部警政署刑事警察局105年11月16日刑鑑字第0000000000號鑑定書各1份。
四、論罪科刑：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，藥事法第83條第1項業已於104年12月2日修正公布，並於同年00月0日生效施行，而修正前之藥事法第83條第1項係規定「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金」，而修正後之同條項則規定為「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金」，是該條項修正後已提高罰金刑之上限，經比較新舊法之結果，修正後藥事法第83條第1項並無較有利被告之情形，依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用行為時法即修正前藥事法第83條第1項之規定。
㈡次按愷他命成分應屬藥品管理，同時列屬管制藥品管理條例
第3條所稱之第3級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2條所規範之第3級毒品，但尚未列屬藥事法第22條第1項第
1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥（參行政院衛生署98年
2月2日衛署藥字第0000000000號函、行政院衛生署管制藥品管理局98年7月6日管證字第0000000000號函）。惟藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而目前實務上經行政院衛生福利部核准登記之愷他命製劑，僅單方注射一種，然本案被告轉讓予少年游○承之愷他命為粉末狀，足徵被告轉讓予他人之愷他命非注射製劑，自非合法製造，而係國內違法製造之偽藥甚明。再按一犯罪行為同時有二種以上之法律規定可資處罰者，為法條競合，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，以決定適用之法律；復查被告為00年0月生，證人游○承為00年0月生，有其等年籍資料在卷可參，是於行為時，被告係為成年人，而游○承則為未成年人，是本案被告轉讓愷他命之行為，係犯毒品危害防制條例第9條、第8條第3項之成年人對未成年人犯轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，二者均有處罰之規定，惟仍以藥事法第83條第1項之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理，擇一適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷，最高法院102年度台上字第2405號判決意旨參照。
㈢核被告所為，分別係犯修正前藥事法第83條第1項之寄藏偽
藥罪及轉讓偽藥罪（2罪）。按販毒者與購毒者，讓與毒品、禁藥者與受讓毒品、禁藥者，係屬對向犯之結構，亦即販毒或轉讓毒品、禁藥者，實非故意對購毒或受讓者犯罪，故成年人販賣毒品或轉讓毒品、禁藥予兒童或少年，自不構成教唆、幫助或利用其犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪之情事，即無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑規定之適用，此分別最高法院101年第8次刑事庭會議決議及102年度台上字第1162號判決意旨可資參照，是被告固為成年人轉讓藥予未成年之少年游○承，既如前述依後法重於輕法之法理，適用藥事法第83條第1項之規定，揆諸上開說明，自無再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑規定之適用，附此敘明。被告分別於104年8月2日前某日受託寄藏一粒眠藥錠、同年7月8日、同年7月21日轉讓愷他命予游○承，其各行為間有一定之時間間隔，足見其所犯3罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。爰審酌被告無視於政府管制藥品及所推動之禁毒政策，竟恣意寄藏管制藥物及轉讓偽藥予他人，破壞藥品安全之管制，並危害他人之健康，惟念其年輕識淺，且轉讓毒品之數量非多，兼衡其素行、國中畢業之智識程度、生活狀況、犯罪動機、手段及犯後坦承犯行，態度尚可等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。
四、末按刑法第2條第2項之規定，業於104年12月30日修正為「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，並自105年7月1日施行，是以本案有關沒收部分之諭知，應適用裁判時即105年7月1日起施行之相關規定論處，先予敘明。扣案一粒眠驗餘淨重41.89公克，係被告寄藏之偽藥，核屬查獲之違禁物，不問屬於被告與否，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收之。至警方於查獲當日雖扣 得愷 他命
2包，觀諸被告於警詢、偵訊所述，可知扣案之愷他命係自己所施用，且其並非由所扣案之愷他命從中分取轉讓予游○承，則該扣案之愷他命顯與本案犯罪事實無關；另扣案之封口機1台、研磨器1組、K盤（含刮片）2組、電子秤2台、分裝袋1大袋、甲基安非他命1包、摩卡奶茶包22包、吸食器2組及玻璃球2顆，均與被告本案寄藏及轉讓偽藥之犯行無相關連，且封口機1台、研磨器1組非被告所有，業據其供承在卷，本院爰不予宣告沒收，附此敘明。
五、公訴人固認被告上開持有含第三級毒品芬納西泮成分之一粒眠21包（共210顆，毛重共45.95公克）之行為，係涉犯毒品危害防制條例第11條第5項之有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪嫌乙節。然查，扣案之一粒眠經本院送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，確含有第三級毒品芬納西泮之成分（淨重42.09公克，驗餘淨重41.89公克），然其純度未達1%，此有內政部警政署刑事警察局105年11月16日刑鑑字第0000000000號鑑定書1紙附卷可稽，是上開一粒眠之總純質淨重顯然未達20公克以上，核與毒品危害防制條例第11條第5項之構成要件尚有未合，自難遽令被告擔負毒品危害防制條例第11條第5項罪責。而公訴人既認此部分與前揭本院論以寄藏偽藥罪部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪諭知，末予敘明。
六、依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第450條第1項，修正前藥事法第83條第1項，刑法第2條第1項、第2項、第11條前段、第51條第5款、第38條第1項，逕以簡易判決處如主文所示之刑。
七、如不服本判決，得自收受送達之翌日起10日內向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭（須附繕本）。
中華民國106年4月28日
刑事第二十五庭法官陳海寧以上正本證明與原本無異。
書記官賴怡靜中華民國106年5月1日附錄本案論罪科刑法條全文藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。