最高法院108年度台上字第2074號刑事判決

裁判字號：最高法院108年台上字第2074號刑事判決

裁判日期：民國108年07月25日

裁判案由：妨害性自主等罪

最高法院刑事判決108年度台上字第2074號上訴人 陳風 選任辯護人 蕭博仁 律師上列上訴人因妨害性自主等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國107年8月28日第二審判決（107年度侵上訴字第43號，起訴案號：臺灣彰化地方檢察署105年度偵字第6860號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人陳風有其事實欄一之㈠、二之㈢所載與未滿16歲之被害人0000-000000（民國00年0月生，真實姓名及年籍詳卷，下稱甲女）為有對價之猥褻行為共2次之犯行，及其事實欄一之㈡、二之㈠、㈡所載與未滿16歲之甲女為有對價之性交行為共3次之犯行，因而維持第一審論上訴人以與未滿16歲之人為有對價之猥褻行為共2罪，及與未滿16歲之人為有對價之性交行為共3罪，均依刑法第18條第3項關於滿80歲人之行為得減輕其刑之規定減輕其刑後，就其所犯與未滿16歲之人為有對價之猥褻行為共2罪部分，分別處如原判決附表編號一、五所示之刑；另就其所犯與未滿16歲之人為有對價之性交行為共3罪部分，分別處如原判決附表編號二至四所示之刑，復合併定其應執行之刑為有期徒刑6年之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳述其所憑證據及認定之理由，對於上訴人所辯何以不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明。核其所為之論斷，俱與卷內資料相符，從形式上觀察，原判決關於上訴人部分並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
三、上訴人上訴意旨略以：⑴、原判決關於其事實欄二之㈠部分，依證人0000-000000C（即甲女之妹，真實姓名及年籍詳卷，下稱丙女）於偵查中所證述之內容，其就本件案發地點即○○宮內浴室究竟有無開燈，及其親眼看見上訴人對甲女為性交行為之次數若干等節，所證前後不一，亦與甲女於偵查中所證述之內容不符。而丙女先係證稱：（○○宮浴室）門縫太小看不清楚云云，惟旋又改稱：從（○○宮浴室）門縫就可以看到上訴人之陰莖插入甲女陰道內云云，其所述前後迥異。且丙女所證稱：（○○宮浴室）窗戶下方有流理臺云云，亦與卷內照片所顯示窗戶下方並無流理臺之情形不符；嗣其於第一審先證稱：伊都是看到甲女趴在牆壁上，上訴人都是從甲女的後面來進行性交行為，其2人性交姿勢均無變化云云，惟伊身高較甲女矮約1個頭，豈能於性交同時從甲女背後吸吮其乳頭？嗣丙女發現其上開證述悖於常理，始當庭改稱：甲女與上訴人有轉姿勢，甲女變成面對牆壁，後來轉過來變成背貼著牆壁云云，是丙女上開證述前後不一，顯有瑕疵，應不足採信。至原判決關於其事實欄二之㈡部分，0000-000000A（即甲女之外祖母，真實姓名及年籍詳卷，下稱乙女）於偵查中雖證稱：甲女有跟伊提到上訴人「有吃」（臺語），應該是指上訴人在○○宮內廁所對甲女為性交行為，當時上訴人交付新臺幣（下同）8,000元予伊，應該是上訴人與甲女為性交易之代價云云，惟此純屬其個人主觀臆測之詞，且與甲女於偵查中所證稱：伊不會跟乙女提到被上訴人摸或性交云云互相齟齬，自不得作為伊犯罪之證據。再者，依證人甲女於第一審之證述內容，其對於丙女是否親眼見聞上訴人對其為性交行為一節，前後證述不一，且其所稱丙女親眼看到上訴人與甲女性交行為之次數，亦與丙女所述歧異。復依甲女於偵查中及第一審之證述內容，其並未能確定申辦使用手機前上訴人究竟有無與其為性交易行為，且就上訴人對其為性交行為之時間，亦不復記憶，則甲女所證述上訴人對其為性交行為一節，即非無疑。從而，甲女、乙女及丙女所為不利於伊之證述均有瑕疵，且相互矛盾，原審未向甲女及丙女所就讀學校調閱其2人在校表現及輔導紀錄，以釐清其等證述之憑信性，亦未依職權囑託法務部調查局及內政部警政署刑事警察局對其等實施測謊鑑定，遽以甲女、乙女及丙女所為不利於伊之證述，作為認定伊有本件犯行之證據，殊有可議。⑵、伊已年屆80歲以上，且依乙女於偵查中及第一審所證稱：上訴人與伊已經三、四年未發生性行為，其陰莖無法勃起等語，則伊陰莖能否勃起及插入甲女陰道而完成性交行為，即非無疑，原審未詳加調查，遽認伊具有對甲女性交之能力，而為不利於伊之認定，亦有未當。⑶、證人甲女於偵查中及第一審均證稱：104年10月間某日經伊所就讀班級之導師方○○（真實姓名詳卷）發現伊有新手機後，伊即未再與上訴人為性交易等語，此與證人方○○所證述發現甲女持有新手機之時間相符。惟原審僅以該手機門號之遠傳電信股份有限公司（下稱遠傳公司）資料查詢表所載登記日期，認定原判決關於其事實欄二之㈠、㈡所示犯罪行為之時間為104年11月7日前某日，此與甲女、方○○所證述之時間不符。乃原審未向遠傳公司函詢關於該門號是否有經移轉或申報資料所載日期有錯誤之情形，亦未再向甲女所就讀學校調閱相關輔導紀錄詳加釐清，遽以上開手機資料登記日期作為原判決事實欄二之㈠、㈡所載伊犯罪之時間，顯有違誤。⑷、伊於原審審理時聲請對伊實施測謊鑑定，此關涉伊是否有如起訴意旨所指與甲女為有對價之性交等行為之認定，應屬對伊有利之調查事項，雖法務部調查局及內政部警政署刑事警察局均以伊年逾80歲，而分別以函文及電話回覆拒絕對伊實施測謊鑑定，然原審並未再囑託其他民間測謊專業機關對伊實施測謊鑑定，遽行判決，殊屬不當。⑸、伊已與甲女及其父母以15萬元之金額達成民事賠償和解，並支付賠償完畢，且甲女已具狀陳明表示願意原諒伊，雖甲女嗣於第一審審理時陳稱：係因父母人情關係才同意原諒上訴人云云，惟甲女於調解時確有表示不追究伊之刑事責任，且經載明調解筆錄，就此調解過程，亦可傳喚當時負責調解之人員加以釐清。原審未傳喚負責調解之人員到庭查明上情，而未以上述達成和解之事項作為減輕伊刑度之依據，同有可議云云。
四、惟查：
㈠、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為上訴第三審法院之適法理由。
⑴本件原判決係依憑甲女於警詢、偵查中及第一審所為不利於
上訴人之指證，並與證人乙女、丙女、方○○所為不利於上訴人之證述互為勾稽，復參酌現場蒐證照片、現場平面圖及甲女所持用手機門號之申登資料，以及上訴人於原審自承有其事實欄一之㈠、二之㈢所載與甲女為有對價之猥褻行為，並於其事實欄一之㈡、二之㈠、㈡所載時地，有撫摸甲女之胸部，且於事後給予甲女金錢，以作為與甲女性交易之對價等情，因認甲女所為不利於上訴人之指證為可信，而據以認定上訴人有本件與甲女為有對價之猥褻行為及性交行為之犯行，已詳敘其所憑證據及認定之理由，對於上訴人所辯其並未與甲女為有對價之性交行為一節何以不足採信，亦已於理由內詳加指駁及說明，核其所為之論斷，俱與經驗及論理法則無違。至甲女、丙女所述關於上訴人本件與甲女為有對價之猥褻行為及性交行為過程之細節，前後雖略有出入，然原判決已說明：證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍應本其自由心證，依據經驗法則及論理法則，參酌其他補強證據予以綜合判斷，且應就證人之觀察力、記憶力及陳述力綜合審酌，以判斷其陳述之真偽，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。本件甲女及丙女就本件案發經過暨相關事實發生時間之陳述雖略有差異，但對於本件主要事實即上訴人與甲女為多次性交易行為之陳述，並無重大不一致之處，尚難僅以其等關於上開事實細節之陳述有部分不符，遽謂甲女及丙女之證述均不足採信等情綦詳（見原判決第7頁倒數第8行至第8頁第9行）。從而，原判決對於甲女及丙女前後陳述之輕微出入，已綜合卷內相關證據資料，本於經驗及論理法則詳加斟酌比較而定其取捨，因認尚無礙於甲女及丙女證述之真實性，而採其等證述作為上訴人犯罪之證據，於法尚屬無違。上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，猶挑剔甲女及丙女所述關於上訴人犯罪細節之輕微出入，並謂原審未究明甲女、乙女及丙女之證述具有瑕疵，且相互矛盾云云，而據以指摘原審採證不當及調查未盡，依上述說明，要非適法之第三審上訴理由。
⑵上訴人於原審雖辯稱：伊患有缺血性心臟病史，生殖器已無
法勃起，無法插入甲女陰道而為性交行為云云，並提出彰化基督教醫療財團法人員林基督教醫院（下稱員林基督教醫院）診斷書為其依據。惟原判決已說明：第一審向員林基督教醫院函詢有關上訴人何時就診及是否因此疾病致性器官有何無法勃起之情形，經該醫院檢附周祈宏醫師出具之病歷摘要略以：上訴人係自106年1月24日起至該醫院心臟內科就診，目前服用心血管藥物含降血脂藥，有減低性慾等副作用，至於勃起功能之影響，則因人而異等情，有上述醫院106年
5月4日106員基院字第0000000000號函暨檢附之病歷摘要表、病歷資料在卷可稽。則依上述相關病歷資料顯示上訴人係在本件案發後近一年餘，始因心臟方面之疾病至該醫院就診，自難據以認定其於本件案發時即有生殖器無法勃起之情形，因認上訴人所辯其於本件案發時因生殖器無法勃起，而不能與甲女為性交行為一節為不足採信等旨甚詳（見原判決第15頁第13行至倒數第3行），是原判決已依憑上述員林基督教醫院之相關病歷資料及專業醫學意見，並綜合卷內甲女、乙女及丙女所為不利於上訴人之證述等相關證據資料，本於經驗及論理法則詳加斟酌，而據以認定上訴人有如其事實欄一之㈡、二之㈠、㈡所載與未滿16歲之甲女為有對價之性交行為之犯行，並對上訴人之前開辯解詳加指駁及說明，核其此部分論斷，於法尚屬無違。上訴意旨任憑己意，仍執其不為原審所採信之同一辯解，再事爭辯，同非合法之第三審上訴理由。
⑶又原判決以甲女於警詢及偵查中證稱：伊從104年10月間被
方○○老師發現有新手機後，就沒有再跟上訴人為性交易行為，但上訴人會摸伊大腿，105年過年時上訴人給伊紅包，是因為他摸伊大腿跟胸部等語，並參酌方○○於偵查中證稱：因甲女請假之情形不太尋常，伊在104年10月間某日找甲女過來談，但甲女不太願意吐露實情，遂找丙女過來問，丙女有說甲女為了手機都要用錢，伊才知道甲女有手機等語，因認甲女所指證上訴人與其為有對價之性交行為時間，應係於方○○發現甲女持有手機之前。再參諸甲女使用之手機門號，係乙女以其名義於104年11月8日所申辦，此有該門號之遠傳公司資料查詢表在卷可憑，可見方○○發現甲女持有手機之時間，係於104年11月8日之後，因認上開甲女及方○○所陳述關於方○○發現甲女持有手機之時間為104年10月間一節，即屬有誤，而據此認定原判決關於其事實欄二之㈠所載上訴人犯罪之時間，係在其事實欄一之㈡所載犯罪行為之後至104年11月7日前之某日；另其事實欄二之㈡所載上訴人犯罪之時間，則係在其事實欄二之㈠行為後至104年11月7日之前之某日，核其上開論斷，尚無違經驗與論理法則，自難遽指原判決關於其事實欄二之㈠、㈡所載上訴人犯罪時間之認定為違法。上訴意旨徒憑己見，謂原審未究明原判決關於其事實欄二之㈠、㈡所載上訴人犯罪之時間云云，執以指摘原審調查未盡，依上述說明，同非依據卷內資料執為指摘之適法第三審上訴理由。
㈡、刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有重要關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定者，始足當之，若僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，原審因而未依聲請為無益之調查，皆無違法之可言。上訴人於原審雖曾聲請囑託對其實施測謊鑑定，以證明其是否有本件被訴與甲女為有對價之性交行為等待證事項。惟原判決已說明：依法務部調查局107年4月17日調科參字第00000000000號函覆：「本案受測對象陳風因年齡偏高且有心臟病史，不宜接受測謊。」等旨，以及依卷內公務電話查詢紀錄表所載內容，內政部警政署刑事警察局人員亦表示：該局依規定不接受對80歲以上之人實施測謊之囑託等語，可見上開機關均認不宜對上訴人實施測謊鑑定（見原判決第15頁第4至12行）。而原審審判期日經審判長訊問「有無證據提出或請求調查？」時，上訴人及原審辯護人均答稱「沒有」云云，有卷內審判筆錄可查（見原審卷第97頁反面）。何況原判決斟酌前揭相關事證，認定上訴人有本件與甲女為有對價之性交行為等犯行，已說明其所依憑之證據及理由綦詳。從而，原審就此未再囑託其他機關對上訴人實施測謊鑑定之調查，亦無違法之可言。上訴意旨執此指摘原審調查未盡一節，依上述說明，亦非合法之第三審上訴理由。
㈢、量刑輕重，係屬事實審裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款規定所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，亦無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，自不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。原判決已於理由內具體敘明第一審判決如何以上訴人之責任為基礎，審酌刑法第57條所定科刑輕重之標準，並斟酌上訴人已坦認部分犯行，且事後業與甲女及甲女之父母以15萬元之金額達成民事賠償和解，並支付賠償完畢，甲女因此曾具狀表示願意原諒上訴人，並為上訴人求情，此有調解書及甲女所提書面在卷可憑，復參酌甲女於第一審陳稱：本件和解事宜都是長輩在處理，伊之父母請求上訴人賠償15萬元，伊原本不接受，因為那是伊之第1次，伊認為15萬元與伊之第1次不能比擬，但伊母親說有就好了，伊不願意原諒上訴人也得原諒，因為伊不想再跟他有任何關係等語，暨衡酌上訴人之犯罪動機、目的、手段、生活狀況、素行及智識程度等一切情狀，而分別處如原判決附表編號一至五所示之刑，並合併定其應執行之刑為有期徒刑6年，其量刑暨所酌定之應執行刑均無不當而應予以維持等旨甚詳（見原判決第19頁第11行至第22頁第2行），則原判決以第一審判決已審酌上訴人與甲女及甲女父母達成民事賠償和解並已支付賠償完畢之犯後態度而酌為量刑，且對於上訴人所量之刑，並未逾越法定刑範圍，亦無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則之情形，因而予以維持，亦難遽指為違法。上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，謂原審未傳喚負責調解之人員釐清調解過程，而未以上述達成和解之事項作為減輕伊刑度之依據云云，指摘原審對其量刑不當，依上述說明，要屬誤會，同非適法之第三審上訴理由。
㈣、至其餘上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有不適用何種法則或如何適用不當之情形，徒就原審採證認事及量刑職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，暨不影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，其上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國108年7月25日
最高法院刑事第三庭
審判長法官郭毓洲
法官張祺祥法官沈揚仁法官林靜芬法官林海祥本件正本證明與原本無異
書記官中華民國108年7月26日