裁判字號：最高法院95年台上字第7162號刑事判決
裁判日期：民國95年12月22日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十五年度台上字第七一六二號上訴人甲○○（原名 葉俊廷 ）選任辯護人 廖年盛 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年十月十九日第二審判決（九十五年度上訴字第三五八一號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十五年度偵字第九五一五號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人甲○○有原判決事實欄所載犯行，係依憑同案被告即證人 褚亦鈇 、證人即查獲本件之桃園縣警察局中壢分局文化派出所警員 張錫明 、 葉振鍊 於第一審之證詞，及上訴人於偵、審中均坦承有於原判決所載時、地，持有本件第二級、第三級毒品、電子磅秤等物品，並為警查獲等情，復有查獲現場照片五張、法務部調查局民國九十五年五月二十五日調科壹字第０八００一一二二０號鑑定通知書、內政部警政署刑事警察局九十五年六月二十六日刑鑑字第０九五００八五四七五號鑑定書各一紙，及扣案第二級毒品大麻成分之煙草八包（驗餘淨重一
四九．五九公克）、含第二級毒品ＭＤＭＡ及安非他命成分之藥錠一包（驗餘淨重三十公克）、第三級毒品愷他命十包（驗餘淨重一九七．八九公克）、電子磅秤一台、分裝袋二千個、夾鍊袋一百個、分裝杓一支等證據，因而維持第一審依想像競合犯關係從一重論處上訴人意圖販賣而持有第二級毒品罪刑（有期徒刑五年十月）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已敘明所憑之證據及認定之理由。對於上訴人矢口否認有意圖販賣而持有第二級、第三級毒品之犯行，所辯：是綽號「陳大哥」之人向伊點叫旗下小姐陪唱，結清消費款後，尚積欠新台幣六萬多元無法支付，「陳大哥」就向伊表示要先將該毒品、電子磅秤等物品交給伊作為擔保欠款之用，且表示會再拿錢贖回該等毒品與物品，伊並無意圖販賣而持有第二級、第三級毒品之犯行云云，何以係卸責之詞，不足採信，亦已依據卷內資料逐一指駁。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。上訴意旨略稱：本件係屬違法盤查及違法搜索，原判決僅採信警員張錫明、葉振鍊之證言，未說明不採證人褚亦鈇及上訴人供詞之理由，有不備理由之違法。又上訴人遭盤查時，警員葉振鍊手中已持有警槍，原判決未詳予勾稽，取證顯有不當。再原判決以警員未依法定程序所扣得證物，推測認定上訴人有販賣意圖，進而依此罪名衡量扣案證物之證據能力，有適用法則不當，逾越其職權取證之範圍。扣得分裝袋及夾鍊袋數量分別為二千個、一百個，可證上訴人二個月來未曾使用，原判決以分裝袋及夾鍊袋是上訴人意圖分裝販賣之用，顯屬臆測。又扣案第二級毒品僅單純置於租住處防潮箱內，並未有分裝情形，原判決以上訴人有分裝第三級毒品愷他命之情，逕謂上訴人亦有意圖販賣而持有第二級毒品，亦屬臆測。且本件與上訴人前案桃園地方法院九十五年度訴字第一０九號意圖販賣而持有第二級毒品確定判決之犯行，應為連續犯以一罪論，原判決未諭知本件不受理，仍予判決，有適用法則不當之違法云云。經查：按證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，據為提起第三審上訴之合法理由。又依刑事訴訟法第一百五十八條之四：「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護」之意旨，為求得人權保障及公共利益之均衡維護，於實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得證據之情形，俾因個案之型態、情節、方法均有所差異，於個案權衡時，法院允宜斟酌：違背法定程序之情節，違背法定程序時之主觀意圖，侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重，犯罪所生之危險或實害，禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果，偵審人員如依法定程序有無發現該證據之必然性，證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等各種情形，以為認定證據能力有無之標準，俾能兼顧理論與實際，而因應需要。本件原判決已敘明，桃園縣中壢市○○○路○段○○巷○○弄○號四樓之五住所係上訴人一人承租使用，證人褚亦鈇對上訴人上開住處並無支配使用權，亦無同意搜索之權限，是縱令警員張錫明、葉振鍊二人認證人褚亦鈇有同意權限，在褚亦鈇引導、同意下至上開住處執行搜索，尚難謂為合法之同意搜索。惟斟酌警員既係在查獲上訴人持有第三級毒品愷他命，而認上訴人涉及犯罪後，始前往上訴人上開住處執行搜索，並非藉詞任意執行搜索。又警員在上訴人住處內查獲本件毒品及電子磅秤等物品，及時遏止毒品之流散，而搜索該住處時亦無損及上訴人其他財產，衡量上訴人所受損害尚屬輕微，反觀，上訴人所犯刑責甚重，且毒品一旦流入市面，影響深遠，需維護之公共利益顯然較大，仍應認前揭毒品及電子磅秤等物得作為證據，有證據能力。經核並無違誤。次按毒品危害防制條例第五條第二項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，係指基於販賣以外之其他原因而持有，嗣始起意售賣者而言。因此行為人持有第二級毒品，如非以營利售賣意圖而販入，或因其他原因而持有，嗣起意圖利售賣，尚未著手於賣出行為，即成立意圖販賣而持有第二級毒品罪責。從而，本罪之性質既係先持有毒品、嗣始起意售賣，自與修正前刑法連續犯基於概括犯意之觀念，不能相容，以此爭執，亦非適法之上訴第三審理由。原判決綜合相關證據，認定上訴人有本件犯行，就案內有關證據，本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實上之判斷，均已於理由內詳加說明。並無上訴意旨所指之違背法令。其餘上訴意旨，無非係對事實審法院採證認事之職權行使及原審已調查、理由已說明之事項，徒憑己見再為事實上或細節上之爭執，亦非適法之上訴第三審理由。衡以上述說明，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十五年十二月二十二日
最高法院刑事第十庭
審判長法官洪清江
法官石木欽法官李伯道法官林勤純法官陳晴教本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年十二月二十六日
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