裁判字號：臺灣臺北地方法院103年審訴字第310號刑事判決
裁判日期：民國103年05月16日
裁判案由：違反藥事法等
臺灣臺北地方法院刑事判決103年度審訴字第310號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告彭晴平上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第2939號），本院判決如下：
主文彭晴平明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑陸月；又持有第二級毒品，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案含有第二級毒品四氫大麻酚成分之褐色菸草碎屑二袋（合計驗餘淨重零點叁貳伍伍公克）及綠色乾燥植物碎塊壹袋（驗餘淨重零點零柒肆捌公克）及含有第二級毒品四氫大麻酚殘渣而無法析離之包裝袋叁只均沒收銷燬。
事實
一、彭晴平明知甲基安非他命為毒品危害防制條例列管之第二級毒品，亦係行政院衛生署明令公告之毒害藥品，屬藥事法第22條第1項第1款規定之「禁藥」，依法不得轉讓，竟基於轉讓禁藥之犯意，於民國103年1月間某日某時許，在其位於臺北市○○區○○路○段000巷0弄0號5樓頂樓加蓋租屋處，無償轉讓甲基安非他命2小包（重量不詳，惟無證據證明轉讓數量達淨重10公克以上）予合租上址之室友 劉進財 施用（劉進財所犯施用第二級毒品部分，業經本院以103年度審簡字第450號簡易判決判處有期徒刑4月），而為轉讓禁藥之行為。
二、彭晴平亦知四氫大麻酚（即大麻之主成分）為毒品危害防制條例列管之第二級毒品，不得非法持有，竟基於持有第二級毒品之犯意，於103年1月21日16、17時許，為供施用而以新臺幣（下同）1萬2,000元之代價，向某真實姓名年籍均不詳之成年男子購買甲基安非他命2包（彭晴平此部分之施用第二級毒品犯行，業經本院以103年度審易字第868號審理中，至本案檢察官起訴之持有第二級毒品甲基安非他命部分，經本院為不另為不受理之諭知，詳如後述）同時，無償獲贈含第二級毒品四氫大麻酚成分之褐色菸草碎屑2袋（合計驗餘淨重0.3255公克）及綠色乾燥植物碎塊1袋（驗餘淨重0.0748公克）而持有之。嗣因劉進財另案遭通緝，於103年1月21日16時30分許在臺北市○○區○○路○段000巷0弄0號5樓頂樓加蓋租屋處為警查獲，並當場扣得上開受讓且施用剩餘之甲基安非他命2包（合計驗餘淨重0.6488公克）等物；劉進財復經採尿檢驗，結果亦呈現甲基安非他命、安非他命陽性反應，後於警詢中，亦主動供出所施用之甲基安非他命係彭晴平所無償轉讓，警方遂於同日22時30分許在上址查獲彭晴平，另當場扣得其持有前揭含四氫大麻酚成分之褐色菸草碎屑2袋（合計驗餘淨重0.3255公克）及綠色乾燥植物碎塊1袋（驗餘淨重0.0748公克），而查悉上情。
三、案經臺北市政府警察局士林分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（第159條
之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本案以下所引用之供述證據，檢察官及被告彭晴平均對證據能力表示沒有意見，亦明確同意做為證據（參見本院卷第25頁），且迄言詞辯論終結均未就證據能力部分聲明異議，本院審酌該等證據方法於製作時尚無違法或不當情事，且客觀上亦無不可信之情況，堪認為適當，依上開規定，均有證據能力。
㈡另本案其餘下列所引用之非供述證據，均與本案事實具有自
然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復均經依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程式，檢察官及被告對此部分之證據能力亦均不爭執（參見本院卷第25頁背面），堪認均有證據能力。
二、上揭犯罪事實，業據被告迭於警詢、偵訊、本院準備程序及審判期日均坦承不諱（參見偵查卷第7頁至第8頁背面、第52頁背面；本院卷第18頁背面、第25頁、第26頁），核與證人即另案被告劉進財於警詢及偵訊中供稱其所施用之第二級毒品甲基安非他命係同學彭晴平所無償轉讓等情相符（參見偵查卷第12頁及背面、第65頁及背面），扣案之證人劉進財所施用剩餘之甲基安非他命，送交通部民用航空局航空醫務中心鑑定，確均檢出甲基安非他命成分（合計驗餘淨重0.6488公克），此有該航空醫務中心103年2月24日航藥鑑字第1031555號鑑定書1紙可佐，此經本院以103年度審簡字第
450號簡易判決認定綦詳，在卷可參。另扣案之被告所持有之褐色菸草碎屑2袋及綠色乾燥植物碎塊1袋，經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑定，亦均檢出四氫大麻酚成分，亦有該中心103年3月5日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書1紙附卷可佐（見偵查卷第88頁及背面）。此外，並有扣案褐色菸草碎屑2袋及綠色乾燥植物碎塊1袋之照片3幀、自願受搜索同意書、臺北市政府警察局士林分局103年1月21日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份（受搜索人：彭晴平）、103年1月21日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各
1份（受搜索人：劉進財）等在卷可佐（見偵查卷第25頁至第26頁、第38頁至第42頁、第44頁背面至第46頁）。是認被告上揭自白與事實相符，堪可採信。至被告雖曾辯稱劉進財係自行取用伊置於租屋處桌上之甲基安非他命，伊當下並沒有表示同意，此種行為是否該當轉讓毒品之構成要件，伊並不清楚云云。惟證人劉進財於警詢陳述伊所施用之甲基安非他命確係被告所提供，且因其等為同學亦認識頗久，所以被告無償提供，而未向其收取費用等語，於偵訊中亦證述伊不知道向誰購買甲基安非他命，但因知道被告有施用，所以就問被告可否給伊一些，被告就給伊，而且也沒收錢；被告說伊所有的甲基安非他命有2種且效果不同，有好有壞，伊就請被告都給伊一點，被告就給伊2包等語（參見偵查卷第12頁及背面、第65頁及背面），而被告對於證人劉進財上揭證述亦無意見（參見本院卷第25頁）。依證人劉進財上揭所述，已足認被告確有無償轉讓甲基安非他命之行為。況縱依被告所述，其於證人劉進財向伊取用甲基安非他命之際，未當場反對，並任由證人劉進財加以取用，其即有將其所有甲基安非他命轉讓予證人劉進財之意思甚明，此不因究係被告自行交付，或透過證人劉進財自行取用而有差異，被告上揭所辯，並無從做為有利於被告之認定依據，併此敘明。基上，本件事證明確，被告犯行均堪以認定，俱應予依法論科。
三、論罪科刑之理由：㈠事實部分：
⒈甲基安非他命前經行政院衛生署公告列為禁止製造、調劑、
輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，屬藥事法所定之禁藥。而藥事法第83條第1項業於93年4月21日修正公布，並自同年月23日起施行，為毒品危害防制條例之後法；且藥事法第83條第1項之法定刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
500萬元以下罰金，毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑則為6月以上，5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金，兩者相較，以藥事法第83條第1項之法定刑為重。又毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品未必均係經公告列管之禁藥，禁藥亦非必均為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係，是除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量（98年11月20日行政院以院台法字第0000000000號令修正發布之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第2款規定轉讓第二級毒品淨重10公克以上者，加重其刑至二分之一），或成年人轉讓予未成年人，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，二者有法條競合關係，應優先適用藥事法處罰（最高法院97年度台非字第397號、102年度台上字第2405號判決意旨參照）。而查被告前開轉讓甲基安非他命予證人劉進財，雖被告及證人劉進財2人均未能明確指述轉讓之正確數量為何，惟參以證人劉進財遭查扣之施用剩餘且由被告所無償轉讓之2包甲基安非他命，送驗後合計驗餘淨重僅0.6488公克，遠不及上開轉讓達淨重10公克以上應加重其刑至二分之一之重量，此外卷內亦無積極證據足資證明被告轉讓甲基安非他命予證人劉進財之數量已達淨重10公克以上，依罪疑唯輕原則，應從被告有利之認定，即認為被告轉讓之毒品淨重未逾10公克。則就被告轉讓甲基安非他命部分，依前揭最高法院判決意旨及法條競合法理，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷。是核被告就事實部分之所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。而藥事法並無處罰持有禁藥之行為，被告持有甲基安非他命之低度行為，基於法律不得割裂適用原則，即不能另論毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。
⒉再按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕
其刑，毒品危害防制條例第17條第2項固定有明文。而本案被告就事實之犯行，確於偵查及本院審理時均坦承不諱，已如前述，惟按法律之適用有其一致性，除有特別規定外，不得割裂適用，行為人既應優先適用藥事法第83條第1項規定論罪科刑，其雖於偵查及審判中均自白犯罪，但藥事法並無轉讓毒品者，於偵查及審判中自白應減輕其刑之特別規定，自無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之餘地（最高法院99年度台上字第1367號、102年度台上字第2054號判決意旨參照）。是本件被告就轉讓甲基安非他命之犯行，固於偵查及審判中均自白不諱，然此部分犯行既論以藥事法第83條第1項之罪，即無從割裂而適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之規定。
㈡事實部分：
按大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得非法持有。被告於103年1月21日22時30分許持有大麻為警查獲後，於翌（22）日所採集尿液（尿液檢體編號：076287號）送驗結果，大麻類呈陰性反應等情，有上開臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（尿液檢體編號：076287號）及臺灣檢驗科技股份有限公司報告日期：103年2月17日，報告編號：UL/2014/00000000號之濫用藥物檢驗報告各1紙附卷可憑（見同上偵查卷第84頁、第86頁），足認被告持有上開第二級毒品大麻，並未施用。故核被告此部分所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。
㈢被告所犯上開轉讓禁藥及持有第二級毒品罪行，犯意個別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣被告前於101年7月間因違反毒品危害防制條例之施用第二
級毒品行為，經本院以101年度簡字第2816號簡易判決判處有期徒刑3月，並於101年10月29日確定，並於102年8月22日繳納易科罰金，惟於同年9月間及102年1月間又均因違反毒品危害防制條例之施用第二級毒品行為，經本院以10
2年度審簡字第779號簡易判決均判處有期徒刑3月確定，此有上開判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐。而按刑法第47條所謂徒刑之執行完畢，關於數罪併罰案件，係指所定之執行刑執行完畢而言，如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，形式上予以執行，仍應依刑法規定定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行「應執行刑」時，再就形式上已執行部分予以折抵，不能謂先確定之罪已執行完畢（最高法院83年度台上字第5578號、86年度台上字第6777號、86年度台非字第264號、87年度台上字第4099號、89年度台上字第498號判決參照）。經查，被告於101年9月間所犯違反毒品危害防制條例之案件，係於其101年7月間所犯違反毒品危害防制條例之案件判決確定（101年10月29日）前所犯，合於定應執行刑之要件，是揆諸上開最高法院判決意旨及說明，其於101年7月間所犯違反毒品危害防制條例之案件固因其易科罰金先予以執行，然該罪既得與其於同年9月間所犯違反毒品危害防制條例之案件合併定其應執行刑，自無從以被告犯本案之罪之時點，係於其101年7月所犯違反毒品危害防制條例之案件易科罰金之執行時點後之5年內，而逕行認定符合累犯之構成要件。從而，本案被告所犯，均不構成累犯，併此敘明。
㈤犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，
因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項雖亦有明文。而本案被告就事實、之犯行，確於警詢中即指明係遭查獲前1日，向其前男友 彭德貴 購買甲基安非他命及無償取得大麻等語（參見偵查卷第
7頁背面；第18頁），惟除事實部分既論以藥事法第83條第1項之罪，即無從割裂而適用毒品危害防制條例第17條第
1項減輕其刑之規定，已如前述外，毒品危害防制條例第17條第1項所稱「因而查獲」，除係指施用毒品者供出其所施用之毒品來源者之具體人別資料外，尚需使偵查犯罪之公務員因而對之發動偵查，並查得該毒品來源者之犯罪而言（最高法院99年度台非字第293號判決意旨參照），惟本案直至言詞辯論終結後，承辦員警尚未訊問彭德貴，亦即尚未發動偵查程序，此有本院公務電話紀錄1紙在卷可憑（見本院卷第27頁）。復徵諸全案卷證資料，僅有被告單一指述，指明其毒品來源為彭德貴，此外無其他證據相互佐證，就偵辦員警日後訊問彭德貴，彭德貴對於被告之指認是否坦承，亦屬未定之數，基此，本案尚難僅以被告於警詢中指明其毒品來源為彭德貴，即認已達「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」之情事。是本件自不得援引毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑之規定，併此敘明。
㈥爰審酌被告：1.前有違反毒品危害防制條例遭判處罪刑確定
之素行狀況，有前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參；2.明知毒品足以殘害人之身體健康，竟漠視法律之禁止而持有第二級毒品，更轉讓禁藥給他人施用，所為非但戕害自我及他人身心，另亦對社會秩序產生不良影響，實屬可責；
3.惟持有毒品部分反社會性之程度非鉅，另考量本件持有及轉讓毒品之數量非鉅；4.並參酌其智識程度、生活狀況、犯罪動機、目的、手段及所生危害暨犯後坦承犯行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就其所犯如事實部分所處之刑諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。又被告所犯分別為不得易科罰金（被告所犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，其法定刑為「7年以下有期徒刑」，並不得易科罰金，是被告所犯雖經本院判處有期徒刑6月，依法仍不得諭知易科罰金之折算標準）及得易科罰金之罪，故屬刑法第50條第
1項但書第1款之情形，復無同條第2項之情況，本院爰不就被告所犯2罪合併定應執行之刑。
四、沒收部分：扣案之褐色菸草碎屑2袋（合計驗餘淨重0.3255公克）及綠色乾燥植物碎塊1袋（驗餘淨重0.0748公克）經送請鑑定結果，確均含第二級毒品四氫大麻酚成分等情，有上開交通部民用航空局航空醫務中心鑑定書1紙附卷可佐，是該等驗餘之褐色菸草碎屑2袋及綠色乾燥植物碎塊1袋，均含有前述第二級毒品成分，屬違禁物；另用以盛裝上開毒品所用包裝袋3只，以現今所採行之鑑驗方式，其上仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於被告持有第二級毒品之宣告刑項下，諭知沒收銷燬之。另鑑驗耗損之第二級毒品，既已滅失，爰不再行諭知沒收銷燬。
貳、不另為不受理諭知部分（即持有第二級毒品甲基安非他命部分）：
一、公訴意旨另就被告於103年1月21日16、17時許，以新臺幣（下同）1萬2,000元之代價，向居住於新北市○○區○○路○段000號15樓之7之 彭得貴 購買甲基安非他命2包後而持有之行為，認被告涉犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪嫌。
二、惟已經提起公訴或自訴之案件，在同一法院重行起訴者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第
303條第2款及第307條分別定有明文；刑事訴訟第267條規定，檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，係指已起訴之部分及未起訴之部分，均構成犯罪，並具有連續犯、牽連犯或想像競合犯等裁判上一罪關係，或屬常業犯、接續犯、吸收犯、結合犯、加重結果犯等實質上一罪，其一部犯罪事實經起訴者，本於審判不可分原則，受訴法院應就構成同一案件之全部犯罪事實予以審判而言（最高法院93年度台上字第6182號判決意旨參照）；刑法上所謂吸收犯，係指一罪所規定之構成要件，為他罪構成要件所包括，因而發生吸收關係者而言，如意圖供自己施用而持有毒品，進而施用，則其持有之低度行為，當然為高度之施用行為所吸收，不另論以持有毒品罪（最高法院90年度台非字第174號判決意旨參照）；吸收犯有高度行為吸收低度行為，重行為吸收輕行為，實害行為吸收危險行為等關係，均為實質上之一罪（最高法院85年度台上字第5073號判決意旨參照）；而案件是否已經起訴，則應以檢察官起訴繫屬之先後為準，同一案件繫屬於同一法院時，其繫屬在後者，自應依法諭知不受理之判決，以避免一罪兩判。
三、被告於前揭時、地持有第二級毒品甲基安非他命之事實，業據被告供承在卷，並有甲基安非他命2包（合計驗餘淨重10.1297公克）扣案，及交通部民用航空局航空醫務中心103年3月5日航藥鑑字第0000000號、第0000000Q號毒品鑑定書各1紙附卷可稽（見偵查卷第88頁至第89頁背面），堪先認定，足徵被告任意性自白與事實相符，應堪採信，此部分事實固堪以認定。然被告辯稱係基於施用之目的，於103年
1月21日16、17時許，以1萬2,000元之代價購買甲基安非他命2包後而持有該甲基安非他命，旋於購買後返回臺北市○○區○○路○段○○○巷○弄○號5樓頂樓加蓋租屋處，以玻璃球吸食器燒烤吸食煙霧之方式施用第二級毒品甲基安非他命1次，扣案之甲基安非他命為其施用所剩餘，亦據被告於本院準備程序及審理時供承在卷（見本院卷第18頁背面至第19頁、第25頁背面），再被告於103年1月21日22時30分許為警查獲後，於翌（22）9時許經警採集其尿液送請檢驗機構以酵素免疫分析法初步篩檢及氣相層析質譜儀法確認檢驗，結果確呈安非他命、甲基安非他命陽性反應等情，亦有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單及臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告各1紙附卷可憑（見同上偵查卷第84頁、第86頁），堪認為真實，被告上開所辯，尚屬可採。被告此部分之施用第二級毒品犯行，業據臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於103年4月3日以103年度毒偵字第434號提起公訴，並於103年4月11日繫屬於本院，現由本院以103年度審易字第868號審理中，有臺灣臺北地方法院檢察署103年度毒偵字第434號偵查卷、本院103年度審易字第868號刑事案件卷宗影本各1份及臺灣高等法院被告前科紀錄表在卷可稽。經核本案被告被訴持有第二級毒品之查獲時間（103年1月22日22時30分許）、地點（臺北市○○區○○路○段○○○巷○弄○號5樓頂樓加蓋處）及毒品種類（第二級毒品甲基安非他命）、數量（甲基安非他命2小包），均與前開臺灣臺北地方法院檢察署檢察官103年度毒偵字第434號起訴書所認定之犯罪事實相同，足認本件被告被訴持有扣案甲基安非他命部分與其上揭被訴施用甲基安非他命之行為間，有高低度吸收犯之實質上一罪關係，從而公訴人就同一案件，再於103年4月7日以103年度偵字第2939號提起公訴，並於103年4月16日繫屬於本院，是本案繫屬時間顯然在前案起訴之後，而有重行起訴之情形，揆諸前揭規定，原應諭知不受理之判決，惟公訴意旨認此持有第二級毒品甲基安非他命之犯行與被告前開持有第二級毒品大麻經論罪科刑部分，屬想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為不受理之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，毒品危害防制條例第11條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官周慶華到庭執行職務。
中華民國103年5月16日
刑事第二十庭審判長法官顧正德
法官黃玉婷法官古瑞君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。
書記官高心羽中華民國103年5月16日附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。