裁判字號：臺灣高等法院臺南分院110年上訴字第1294號刑事判決
裁判日期：民國111年03月09日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決110年度上訴字第1294號上訴人即被告 湯惟淞 指定辯護人本院公設辯護人 簡松柏 上列上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣臺南地方法院110年度訴字第440號中華民國110年8月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署109年度偵字第9607號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、湯惟淞明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、制式子彈，分屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍砲及彈藥，非經中央主管機關許可，不得持有，竟基於非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝及非法持有子彈之犯意，於民國106年間某日，在不詳地點，收受林○葦（已歿）交付如附表編號1所示具殺傷力之改造手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號，下稱本案手槍）及具殺傷力之子彈7顆（與本案手槍以下合稱本案槍彈）後，即將本案槍彈藏匿在臺南市○○區○○里某處果園內，而無故持有本案槍彈。
二、緣湯惟淞因故與陳○安有糾紛，其在109年5月24日遭陳○安毆打，並遭陳○安恫稱「不要再遇到」，遂將本案槍彈取出後隨身攜帶。嗣於同年月25日凌晨2時許，湯惟淞騎乘登記於祖父湯○○名下之車牌號碼000-000號普通重型機車（下稱B車）至臺南市○○區○○路000號前，見陳○安駕駛車牌號碼000-0000號自用小客貨車（下稱A車）臨停在上址路邊，其竟基於以強暴、脅迫使人行無義務之事之犯意，以右手持本案手槍向上高舉過頭，先對空鳴槍1槍（射擊第1發子彈），再伸直右手持槍平舉對著A車駕駛座窗戶，走近A車駕駛座門邊，雙手均伸入A車駕駛座窗戶，並抬起右腳踢向A車，以手拉、腳踹車門之方式，要求無義務之陳○安必須下車，然因陳○安趁隙鎖住車門未依其要求下車而未遂。
三、陳○安因畏懼湯惟淞手持槍枝，掙扎後趁湯惟淞左手甩出A車駕駛座車窗之際，旋駕駛A車離去。湯惟淞明知以具殺傷力之改造手槍朝行進中之車輛射擊，可能會因子彈射穿汽車板金或窗戶玻璃致生車內駕駛人死亡之結果，猶基於縱有車內駕駛人因子彈擊中而死亡，亦不違背其本意之殺人不確定故意，伸出持有本案手槍之右手，對著開始駛離之A車伸直平舉，擊發本案手槍1發（擊發第2發子彈），A車漸駛遠，其站在A車後方，朝A車擊發本案手槍連續2發（擊發第3、4發子彈），嗣其見A車行駛於對向外側車道，其坐在B車上，朝A車又擊發本案手槍1發（擊發第5發子彈），A車旋於斑馬線處迴轉，湯惟淞遂發動B車，A車行駛至B車後方撞擊B車車尾，湯惟淞旋騎乘B車加速離去，所幸湯惟淞所擊發之子彈均未擊中A車駕駛人陳○安，未生陳○安死亡之結果。嗣經警接獲報案於上址發生槍擊案，趕至現場發現遺留有彈頭1顆、彈殼5顆，再調閱路口監視器，循線通知陳○安到案說明案情，並於A車之左前葉子板、駕駛座車門及前車牌各發現1處彈孔（共計3處彈孔），再於A車駕駛座車門板金及左前葉子板內各取出彈頭1顆，並透過管道聯繫湯惟淞出面投案，於同年月25日下午3時10分許，在臺南市○○區○○里00號查獲湯惟淞，並扣得本案手槍及具殺傷力之剩餘子彈2顆，而悉上情。
四、案經陳○安訴由臺南市政府警察局麻豆分局報告臺灣臺南地方檢察署（下稱臺南地檢署）檢察官偵查起訴。理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。查本判決所引用具傳聞證據性質之供述證據部分，因檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序對於本院所提示之證據均同意有證據能力（見本院卷第100至102頁），亦未於本案言詞辯論終結前具狀聲明異議，本院審酌該等被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦無顯不可信之情狀，且未見有何違法取證或其他瑕疵，而與待證事實具有關聯性，本院認為以之作為證據應屬適當，自均得作為證據。
二、另本件所引用卷內非供述證據性質之證據資料，則均無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且均經本院於審理期日提示而為合法調查，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，亦應有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告坦認非法持有本案槍彈之事實，惟矢口否認有對於
告訴人即被害人陳○安（下稱告訴人）殺人未遂、強制未遂犯行，並辯稱：伊並沒有要將告訴人拉下車，沒有強制的意思；另伊開槍時並沒有預見可能致告訴人死亡，並無不確定的殺人故意，不構成殺人未遂罪云云。
㈡經查：
⒈事實一所載被告非法持有本案槍彈部分：
此部分事實，除據被告於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱外，且扣案如附表編號1所示改造手槍、附表編號2所示子彈2顆、附表編號3所示彈殼5顆，經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗，其鑑定結果詳如附表編號1、2、3備註欄所示等情，亦有附表編號1、2、3備註欄所載之槍彈鑑定書可稽，足認被告上開持有本案槍彈之自白核與事實相符。從而，被告此部分無故持有本案槍彈之犯行事證明確，堪以認定。
⒉事實二所載被告強制未遂部分：
此部分事實，業據告訴人於偵查中具結證稱：伊於109年5月24日有毆打被告，並對被告稱「不要再遇到」，翌日凌晨2時許，伊駕駛A車至臺南市○○區○○路000號前，要進去超商買泡麵，被告就騎B車過來，被告下車後持槍指著伊，還對空鳴槍，並將手伸入A車車窗內，一直扯伊的衣服，要將伊拉下車，伊趁雙方拉扯時將車門鎖上，伊就趕快把A車發動開走等語（見偵卷即臺南地檢署109年度偵字第9607號偵查卷宗第37至38、85頁）。又經原審當庭勘驗監視器錄影檔案（被告自承其為勘驗紀錄中騎乘B車之男子，告訴人則駕駛勘驗紀錄中之A車等語，見原審卷第46頁），由畫面D可見被告甫從B車下車，即雙手伸至上衣右側口袋，右手拿出槍枝，持槍向上高舉過頭對空鳴槍1槍，邊走向A車，再伸直右手持槍平舉對著A車駕駛座窗戶，走近A車駕駛座門邊，雙手均伸入A車駕駛座窗戶，並抬起右腳踢向A車等情節，有原審勘驗紀錄可憑（見原審卷第44至46、91至93頁），被告對於上開情節亦供承不諱（見原審卷第47頁）；則由被告於接近告訴人之A車前，即率先對空鳴槍，且過程中並有與告訴人互相拉扯及以腳踹A車駕駛座車門等舉動觀之，顯然被告對於告訴人並不具有善意，足認其於原審所辯當時是要向告訴人道歉等語，並非屬實；又被告當時既已亮槍示威，及將手伸入A車駕駛座窗戶，並抬起右腳踢向A車等舉動，於該等情況下，告訴人亦應無可能尚作勢下車打人，堪認告訴人證述當時被告欲強拉其下車，其趁隙鎖住車門方能逃離等情，較為可信，被告所辯欲跟告訴人道歉、並沒有要將告訴人拉下車，沒有強制的意思云云，則與上開證據不符，無可採信。故被告此部分強制未遂犯行之事證明確，堪以認定。
⒊事實三所載被告殺人未遂部分：
⑴被告供承其確有如事實三所載持上開手槍射擊A車等情（見原
審卷第47至50頁），核與告訴人具結證述其遭槍擊之過程（見偵卷第37至39、85至87頁）相符，並有現場監視錄影光碟1片暨監視器畫面、車牌號碼翻拍照片共22張（見警卷即臺南市警察局麻豆分局南市警麻偵字第0000000000號刑案偵查卷宗第45至49、53頁；他卷即臺南地檢署109年度他字第2771號偵查卷宗第33至40頁）、臺南地檢署勘驗現場監視器錄影檔案筆錄（見偵卷第119至135頁）、臺南市政府警察局麻豆分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見警卷第25至33頁）、扣得槍枝1把照片3張（見警卷第49至51頁）、案發現場勘察採證照片18張（見警卷第55至63頁、他卷第17至31頁）、案發現場測繪圖（見警卷第44之1頁）、B車之車輛詳細資料報表（見他卷第41頁）、原審勘驗案發現場監視器錄影檔案之勘驗紀錄（見原審卷第44至46、55至61、91至96頁）等在卷可證。又被告遭查獲如附表編號1所示改造手槍及如附表編號2至5所示彈殼、彈頭之過程，亦有109年5月25日偵查隊偵查佐本案查緝情形過程之報告1紙（見警卷第1至2頁）、附表所示備註欄、查扣地點欄所列證據可參，上開各情，堪以認定。
⑵被告具有殺人不確定故意，析述如下：
①按殺人罪與傷害罪之區別，應以加害人有無殺意為斷，而殺
意乃行為人主觀上意念，外界本難逕得查知，故於行為人否認有殺人犯意時，自應綜合各個客觀之間接證據以為判斷，殺人犯意之有無，固不以兇器種類及傷痕之多少為絕對標準，亦不能因與被害人素不相識，原無宿怨，事出突然，即認為無殺人之故意。又下手之情形如何，於審究犯意方面，為重要參考資料，故認定被告是否有殺人犯意，自應審酌當時情況，視其下手之輕重、加害之部位等，以為判斷之準據（最高法院90年度台上字第1808號判決意旨參照）；申言之，當綜合創傷之部位、創傷之程度、兇器之種類、兇器之用法、動機之有無、犯行後之行動等情況證據，以進行判斷。次按，行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意；行為人對於犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意者，以故意論，刑法第13條第1項、第2項分別定有明文。前者學理上謂為意欲主義，後者謂為容認主義。詳言之，「直接故意」係指行為人主觀上明知其行為將發生某種事實，並有使該事實發生之積極意圖；而「間接故意」則係指行為人主觀上已預見因其行為有可能發生某種事實，其雖無使該事實發生之積極意圖，但縱使發生該事實，亦不違背其本意而容許其發生之謂。行為人有無犯罪之意欲，固為其個人內在之心理狀態，然審理事實之法院，仍可從行為人之外在表徵及其行為時之客觀情況，依經驗法則審慎判斷行為人係基於何種態樣之故意而實施犯罪行為，以發現真實（最高法院106年度台上字第375號判決意旨參照）。又殺人犯意之存否，固係隱藏於行為人內部主觀之意思，被害人傷痕多寡、受傷位置是否致命、傷勢輕重程度、加害人下手情形、所用兇器、與被害人曾否相識、有無宿怨等，雖不能執為區別殺人與傷害之絕對標準，然仍非不得盱衡審酌事發當時情況，觀其行為動機，視其下手情形、用力輕重、砍向部位之手段，佐以所執兇器、致傷結果、與被害人之關係暨行為後之情狀等予以綜合觀察論斷。
②查被告因故與告訴人有糾紛，於109年5月24日遭告訴人毆打
，並遭告訴人恫稱「不要再遇到」，遂將本案槍彈取出後隨身攜帶等情，業如上述，亦據被告於原審審理時供承在卷（見原審卷第130頁）。則被告既於案發前一日，確有遭告訴人毆打及恫嚇，堪認被告已有尋仇之動機。又被告所持本案槍彈均具殺傷力，業經本院認定如前，而槍械之殺傷力極大，若朝行進中之車輛射擊，可能將會因子彈射穿汽車板金或窗戶玻璃致生車內乘客死亡之結果，乃眾所周知之事，被告於行為時已成年，自難諉為不知，竟仍持上開槍彈於案發現場，朝告訴人所駕駛之A車射擊，雖無證據證明被告有刻意瞄準告訴人之身體致命部位，尚難認被告係出於殺人之直接故意，惟依前揭原審勘驗案發現場監視器錄影檔案之勘驗紀錄及被告於原審準備程序之供述（見原審卷第47至49頁），被告有「右手持槍伸直平舉對著A車方向」即開槍射擊之動作，且其除於事實二對空鳴槍1槍外，並在事實三中於1分鐘內共計朝A車射擊4發子彈，嗣於A車之左前葉子板、駕駛座車門及前車牌各發現1處彈孔（共計3處彈孔），再於A車駕駛座車門板金及左前葉子板內各取出彈頭1顆，有前述勘察採證照片為證，可知被告射擊高度恰為A車駕駛座內之駕駛人身體，參以被告供稱其非神射手，無法確認告訴人A車上之3個彈孔是哪幾槍射擊等語（見原審卷第50、131頁），故被告於極短時間內，接連朝A車射擊4槍，其對於所擊發之子彈，若貫穿車門、玻璃因此擊中A車上之駕駛，可能發生死亡之結果，主觀上當可預見，猶開槍射擊之，益徵其主觀上確有殺人之不確定故意，至為灼然。
③又被告為如事實二所載之強制未遂犯行時，已先對空鳴槍1槍
，其當知當時子彈已經上膛，隨時扣扳機即會擊發，且由附件一勘驗紀錄中動作為「持槍之右手，對著駛離之A車伸直平舉，槍口出現一陣煙」（見原審卷第47頁），顯然被告係「刻意」持槍指向A車，其所辯「誤觸扳機」云云，顯與客觀事證不符，難以採信。又如事實三所載，被告於1分鐘內共計朝A車射擊4發子彈，嗣於A車之左前葉子板、駕駛座車門及前車牌各發現1處彈孔（共計3處彈孔），若被告僅有嚇唬、恫嚇告訴人之意，大可對空鳴槍，或朝A車車身以外之位置射擊，已足達成目的，被告卻仍在短時間內接連朝A車擊發4顆子彈，在在顯示被告並非誤擊或出於警告之目的甚明。
⑶被告雖辯稱：其所擊發第2槍是不小心擊發，且告訴人駕駛A
車要撞過來，基於正當防衛才又開槍，若真要殺了告訴人，大可在一開始與告訴人互相拉扯時就對告訴人開槍，之後見A車駛離，才從A車後方射擊，也是警告意味而已云云。然基於前述，被告係於極短時間內，接連朝A車射擊4槍，足認其並非誤擊或出於警告之目的甚明，且其對於所擊發之子彈，若貫穿車門、玻璃因此擊中A車上之駕駛，可能發生死亡之結果，主觀上當可預見，猶開槍射擊之，益徵其主觀上確有殺人之不確定故意甚明。且按正當防衛，必對現在之不法侵害，始能成立，所謂現在，乃別於過去與將來而言，此為正當防衛行為之「時間性」要件；過去與現在，以侵害行為已否終了為準，將來與現在，則以侵害行為已否著手為斷，故若侵害已成過去，或預料有侵害而侵害行為尚屬未來，則其加害行為，自無成立正當防衛之可言（最高法院103年度台上字第1495號判決意旨參照）。查被告於事實三伸出持有上開手槍之右手，對著開始駛離之A車伸直平舉，擊發上開手槍1發，A車漸駛遠，其站在A車後方，朝A車擊發上開手槍連續2發，嗣其見A車行駛於對向外側道，其坐在B車上，朝A車又擊發上開手槍1發等情，業據認定如前，經核告訴人駕駛A車並無對被告有何「現在之不法侵害」行為發生，是被告所辯係正當防衛云云，亦無可採。至被告固稱告訴人駕駛A車行駛於對向外側車道，之後有迴轉過來撞擊被告之B車車尾，且有原審勘驗案發現場監視器錄影檔案之勘驗紀錄在卷可憑，然被告射擊之時間點，乃其見A車行駛於對向外側道，其坐在B車上，即朝A車擊發上開手槍1發，此為被告自己預料有侵害而侵害行為尚屬「未來」，參照前開說明，亦無成立正當防衛之可言。另被告辯稱若真要殺了告訴人，大可在一開始與告訴人互相拉扯時就近距離對告訴人開槍云云，然本案雖無證據證明被告有刻意瞄準告訴人之身體致命部位開槍，尚難認被告係出於殺人之直接故意，然被告確實具有殺害告訴人之不確定故意，業據認定如前。故被告此部分所辯，縱認屬實，亦僅足以認定其無殺人之直接故意，並無礙於有關被告具殺人不確定故意之認定，附此敘明。⑷從而，被告之上開辯解均不足採信，其確有殺人未遂之主觀不確定故意及客觀犯行，應堪認定。
㈢綜上所述，本案被告無故持有具殺傷力之改造手槍、強制未遂、殺人未遂等犯行之事證均屬明確，自應依法論科。
二、論罪及刑罰加重、減輕事由：㈠查被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例業經總統於109年6月
10日公布修正、6月12日施行。本次修正係鑑於現行查獲具殺傷力之違法槍枝，多屬非制式槍枝，可遠距離致人死傷，且殺傷力不亞於制式槍枝，對人民生命、身體、自由及財產法益之危害，實與制式槍枝無異，故無區分制式與否而分別適用該條例第7條或第8條處罰之必要，且將該條例第4條第1款之槍砲定義修正為制式、非制式各項槍枝（參照修正草案立法總說明），本件被告非法持有附表編號1所示具殺傷力之改造手槍，即屬修正後第4條第1項第1款所指之「非制式手槍」，論罪法條移置於同條例第7條第4項，且法定刑亦隨之提高，自應為新舊法之比較適用。被告行為時，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，持有可發射子彈具殺傷力槍枝罪，法定刑為「3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金」，行為後即裁判時，修正後槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經取可，持有非制式手槍罪，法定刑提高為「5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金」，經比較新舊法結果，行為後之法律對被告並非有利，依刑法第2條第1項前段規定，應適用行為時即修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，持有可發射子彈具殺傷力槍枝罪。
㈡核被告所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項
非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項非法持有子彈罪。（事實一）、刑法第304條第2項、第1項強制未遂罪（事實二）、刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪（事實三）。
㈢又被告自106年間某日取得至109年5月25日下午3時10分許將
上開改造手槍繳交警方止之持有本案槍彈行為，具有行為繼續之性質，為繼續犯，應僅各論以單純一罪。被告以一行為觸犯非法持有可發射子彈具有殺傷力槍枝、非法持有子彈二罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪論處。又被告已著手於殺人、強制之犯罪行為而不遂，均為未遂犯，應分別依刑法第25條第2項規定按既遂犯之刑度減輕其刑。本件被告未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之前揭改造手槍之時點，在其持以朝A車射擊之前，其後因與告訴人有糾紛，始以本案槍彈為事實二、三所載之強制未遂、殺人未遂犯行，堪認被告在持有本案槍彈之時，並非欲利用之以進行殺人或妨害自由行為，故被告所犯上開未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪與殺人未遂罪、強制未遂罪間，犯意應屬各別，犯罪構成要件互殊，為數罪，應分別論罪。
㈣另按犯未經許可持有槍枝、子彈罪，前後持有行為係屬犯罪
之繼續，為一個犯罪行為，不能予以割裂，持有行為若跨越另案有期徒刑之執行完畢前後，即係於另案有期徒刑之執行完畢後再犯罪，仍應論以累犯。查被告前因竊盜案件，經本院以107年度簡字第2967號判處有期徒刑3月，於108年10月23日執行完畢，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，被告雖自106年間某日起持有本案槍枝、子彈，惟揆諸前揭說明，其持有行為應至109年5月25日下午3時10分將上開手槍繳交警方時始告終了，則被告受有期徒刑之執行完畢，於5年以內故意再犯本件事實一、二、三法定刑為有期徒刑以上之上開3罪，均為累犯。審酌被告甫於108年10月23日執行竊盜案件完畢，理應產生警惕作用、自我控管，不再觸犯有期徒刑以上之罪，然而被告卻於109年間故意再犯本件非法持有具殺傷力槍枝、殺人未遂、強制未遂等違反社會治安之重大犯罪，足見被告有其特別惡性，且上開所載前罪之徒刑執行並無成效，其對於刑罰之反應力明顯薄弱，是本件個案依刑法第47條第1項規定加重最低本刑結果，並無致行為人所受刑罰超過其所應負擔罪責之過苛情事，故而被告所犯上開事實一、二、三所示3罪，除殺人未遂罪有關死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，就其餘部分爰均依刑法第47條第
1項之規定加重其刑，並就強制未遂罪、殺人未遂罪部分，各依法先加（死刑、無期徒刑除外）後減之。
三、駁回上訴之理由：㈠原審以被告犯行明確，適用修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8
條第4項、槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項，刑法第2條、第11條、第271條第2項、第1項、第304條第2項、第1項、第55條、第47條第1項、第25條第2項、第51條第5款、第42條第3項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項等規定，論以被告犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、強制未遂罪、殺人未遂罪。復審酌被告私自持有槍彈，對社會治安所生潛在之危害匪淺，且被告嗣後持之對告訴人妨害自由，並朝行進中告訴人車輛射擊，致告訴人之A車受有共3處彈孔，造成告訴人生命身體之潛在重大危害，復未能賠償告訴人損害，嚴重影響社會治安，不容輕忽，惟念其20初歲，年紀甚輕，血氣方剛，於案發前一日甫遭告訴人毆打，衝動失慮下而犯下大錯等一切情狀，分別量處如原判決主文所示之刑，並就強制未遂罪部分諭知易科罰金折算標準，就所處罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準，且就被告所犯殺人未遂罪及非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，定其應執行之刑暨諭知罰金部分如易服勞役之折算標準。另就沒收部分則說明：扣案如附表編號1所示改造手槍，為違禁物，應依刑法第38條第1項宣告沒收。至於已擊發後所遺留如附表編號2至5所示彈殼、彈頭，已不具子彈完整結構，並非違禁物，毋庸併予宣告沒收。核其認事用法均無不合，量刑及沒收之諭知亦屬妥適。
㈡被告上訴意旨略以：案發前一天告訴人陳○安確有毆打被告之
行為，顯見被告對告訴人係敬畏三分，所以為了防身才持有槍彈，被告自始坦承持有具有殺傷力之槍枝，原審判決被告處有期徒刑3年6月，併科罰金新臺幣（下同）5萬元，罰金如易服勞役，以1千元折算壹日，顯然過重，請從輕量刑，以勵自新。又案發當時被告與告訴人不期而遇，被告基於警告意味才對空鳴槍第1槍，被告開第2槍係不小心按到而開槍，嗣後告訴人開車離駛時，被告基於警告意味站在告訴人車後方連續開了2槍，最後被告看到告訴人駕車迴轉欲撞擊被告時，被告係基於正當防衛嚇阻告訴人開車追撞被告開第5槍。倘若被告有殺人犯意，在與告訴人近距離拉扯時，即可對告訴人開槍，但被告僅單純與告訴人拉扯或用腳踢車門，則被告涉犯強制未遂及殺人未遂部分，請審酌被告所辯，依「罪疑惟輕」之原則，撤銷原判決，諭知被告為無罪判決云云。
㈢惟查：
⒈本院前已認定本件雖難認被告具有殺人之直接故意，然被告
確實具有殺害告訴人之不確定故意，是被告前揭上訴意旨並無可採，業據本院一一論駁如上。至被告另主張原審就被告未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪之量刑過重一節，惟按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權。量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。原判決就被告未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪部分，已審酌被告私自持有槍彈，對社會治安所生潛在之危害匪淺，而量處被告有期徒刑3年6月，併科罰金5萬元，經核並無量刑輕重相差懸殊等裁量權濫用之情形，應符合罪罰相當及比例原則。而被告於提起上訴暨於本院審理期間，復未能提出具體理由及事證足為其刑度之有利考量，其上訴意旨指摘原判決就此部分量刑過重，亦無可採。
⒉綜上，原審以被告無故持有具殺傷力之改造手槍、強制未遂
、殺人未遂等犯行之事證明確，以被告之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列事項等一切情狀，於判決內詳述其理由而為量刑，並未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神或裁量權濫用之情形，復無違比例原則及罪刑相當原則，難認有何不當。被告上訴就無故持有具殺傷力之改造手槍部分請求從輕量刑；就強制未遂、殺人未遂部分否認犯罪請求撤銷改判無罪，或已經原判決審酌各項作為量刑之事由，或其辯解並無可採，均難認有理由，故均應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經臺灣臺南地方檢察署檢察官蔡佳蒨提起公訴，臺灣高等檢察署臺南檢察分署檢察官李宛凌到庭執行職務。
中華民國111年3月9日
刑事第四庭審判長法官郭玫利
法官林臻嫺法官曾子珍以上正本證明與原本無異。
強制罪部分不得上訴，其餘如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李淑惠中華民國111年3月9日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第271條（普通殺人罪）殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。
中華民國刑法第304條以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處3年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
附表：
編號扣案物備註查扣地點1JP915金牛座改造手槍1枝（含彈匣1個）（槍枝管制編號0000000000）左列槍枝鑑定結果：送鑑手槍1枝(槍枝管制編號0000000000)，認係非制式手槍，由仿手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。有內政部警政署刑事警察局109年11月2日刑鑑字第0000000000號鑑定書暨附件照片1份（偵卷第65至70頁）在卷可參。左列槍枝具殺傷力，為非經主管機關許可不得持有之物，屬違禁物，有前揭內政部警政署刑事警察局鑑定書可佐，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。經警據報後循線查得湯惟淞為上開行為，經湯惟淞主動提出上開改造手槍及子彈2顆扣案。有該日扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（見警卷第25至33頁）、查獲現場及扣押物照片（見警卷第49至51頁）在卷可稽。2子彈2顆（ 嗣均 已試射）左列鑑定結果：送鑑子彈2顆，認均係口徑9x19mm制式子彈，均經試射，均可擊發，認具殺傷力。有內政部警政署刑事警察局109年11月2日刑鑑字第0000000000號鑑定書暨附件照片1份（偵卷第65至70頁）在卷可參。左揭業經試射子彈2顆，因已於鑑定時經試射擊發而喪失其子彈之效用，非屬違禁物，無庸諭知沒收。3彈殼5顆左列鑑定結果：送鑑彈殼5顆，均認係已擊發之口徑9x19mm制式彈殼。比對結果：送鑑彈殼5顆（現場編號1-4、6)，經比對結果，其彈殼彈底特徵紋痕相吻合，認均係由同一槍枝所擊發。並經與附表編號1之送鑑手槍(槍枝管制編號0000000000)試射彈殼、頭比對結果，其彈底特徵紋痕相吻合，認均係由附表編號1之手槍所擊發。有內政部警政署刑事警察局109年8月21日刑鑑字第0000000000號鑑定書暨附件照片1份（偵卷第65至70頁）、內政部警政署刑事警察局109年11月2日刑鑑字第0000000000號鑑定書暨附件照片1份（偵卷第65至70頁）在卷可參。非屬違禁物，爰不為沒收之諭知。警方在臺南市○○區○○路000號前，扣得已擊發之彈殼5顆、彈頭1顆等物。有109年5月25日偵查隊偵查佐報告1紙（見警卷第1至2頁）、現場勘察採證照片18張（見警卷第55至63頁、他卷第17至31頁）在卷可稽。4彈頭1顆左列鑑定結果：認係已擊發之制式銅包衣彈頭，其上具刮擦痕。比對結果：經與附表編號1之手槍(槍枝管制編號0000000000)試射彈殼、頭比對結果，其刮擦痕特徵紋痕不足，無法認定是否由附表編號1之手槍所擊發。有內政部警政署刑事警察局109年8月21日刑鑑字第0000000000號鑑定書暨附件照片1份（偵卷第65至70頁）、內政部警政署刑事警察局109年11月2日刑鑑字第0000000000號鑑定書暨附件照片1份（偵卷第65至70頁）在卷可參。非屬違禁物，爰不為沒收之諭知。5彈頭2顆左列鑑定結果：送鑑彈頭2顆，均認係已擊發撞擊變形之銅包衣彈頭，其上具刮擦痕。比對結果：送鑑彈頭2顆，經比對結果，其刮擦特徵紋痕不足，無法認定是否由同一槍枝所擊發，亦均無法認定是否由附表編號1之手槍所擊發。有內政部警政署刑事警察局109年7月3日刑鑑字第0000000000號鑑定書暨附件照片1份（偵卷第55至58頁）、內政部警政署刑事警察局109年11月2日刑鑑字第0000000000號鑑定書暨附件照片1份（偵卷第65至70頁）在卷可參。非屬違禁物，爰不為沒收之諭知。警方針對000-0000號自小客車採證，於板金内採獲彈頭2發。有109年5月25日偵查隊偵查佐報告1紙（見警卷第1至2頁）在卷可稽。