裁判字號：臺灣桃園地方法院94年訴字第29號刑事判決
裁判日期：民國94年06月20日
裁判案由：貪污
臺灣桃園地方法院刑事判決94年度訴字第29號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人陳鄭權律師
丁俊和律師上列被告因貪污案件，檢察官提起公訴（93年度偵字第6394號）後，聲請改依協商程序而為判決，本院判決如下：
主文乙○○連續意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物，處有期徒刑壹年。緩刑肆年。
乙○○應支付財團法人創世社會福利基金會新台幣貳拾萬元。
事實及理由
一、犯罪事實：乙○○自民國91年起任職於台灣省自來水股份有限公司第二管理處中壢服務所（下簡稱自來水公司）計算收費股（簡稱計收股）擔任營運士，負責銀行代繳業務銷帳及部隊欠費催收，自92年3月份轉調工務股，負責欠費催收及欠費拆表業務，於執行催收或拆表時，如客戶當場交付水費時，實際上並有代收之便民服務，為從事業務之人。因位於桃園縣中壢市○○路○號憲兵333營「龍勝營區」部隊之要求，自來水公司均先將水費收據寄送該部隊，再由負責該部隊催收業務之乙○○前往代收水費，其明知依據「台灣省自來水股份有限公司業務處理要點」第46條第1項之規定，應於收取水費之當日下班前，將當日收取之水費等款項連同編製之收費日報交由單據管制審核相符後，解繳指定行庫或各所指定之收款人，竟未依前揭規定，基於概括之犯意，於附表所示之時間，分別前往該營區收取如附表所示之各月份水費，並連續將之侵吞入己。嗣因該中壢服務所計收股股長甲○○依電腦資料發現該營區欠繳3個月水費，應予拆除水錶，乃通知乙○○前往催繳或拆錶，乙○○為免事跡敗露，乃陸續於如附表所示時間，將所侵占之款項解繳自來水公司，以避免於電腦資料上顯示該營區有連續3個月欠繳水費之情形，用以掩飾犯行。然因該營區92年7月份之水費遲未解繳，自來水公司乃以通知書向該營區之上級單位即憲兵205指揮部催繳，憲兵205指揮部遂將該營區92年7月份水費65,298元，先於92年9月15日，以匯款方式繳納，因此該營區一直無法獲得上級單位即憲兵205指揮部核銷歸墊該月份（92年7月份）水費，經負責承辦繳納水費之預算財務士許 智偉 ，查覺有異，遂於92年12月25日，向乙○○及自來水公司查詢，始發現上情。乙○○見事跡敗露，方於93年1月20日，將上開侵吞之7月份水費65,298元退還 許智偉 。總計侵占款項為235,51
0元。
二、證據：
（一）被告乙○○於本院審理中之自白。
（二）證人甲○○於本院審理中之證述，及與之相符之偵查中筆錄，均經被告所不爭執在卷。
（三）憲兵333營支出憑證黏貼存單、台灣省自來水公司水費（含代徵費用）收據各4紙、台灣省自來水股份有限公司計費一覽表、第二區管理處函、台灣省自來水股份有限公司三期以上欠費一覽表、收據、憲兵205指揮部後勤組墊借款申請單、乙○○報告書各1份在卷可稽。
三、本件經檢察官與被告於審判外達成協商之合意且被告已認罪，其合意內容為：（一）被告願受科刑範圍為有期徒刑1年，併宣告緩刑4年；（二）被告應支付財團法人創世社會福利基金會新台幣20萬元。經查前述協商合意並無刑事訴訟法第455條之4第1項所列情形之一，檢察官聲請改依協商程序而為判決，本院爰不經言詞辯論，於協商合意範圍內為協商判決，合予敘明。
四、應適用之法條：刑事訴訟法第455條之4第2項、第455條之8、第300條，刑法第56條、第336條第2項、第74條第
1款。
五、附記事項：
（一）本案原起訴法條為貪污治罪條例第4條第1項第1款之罪，惟公訴檢察官於審判期日變更起訴法條為刑法第336條第2項之業務侵占罪。本院雖不受檢察官起訴或變更起訴法條之拘束，惟本案出自於代表國家追訴犯罪之檢察官主動主張變更法條，尤其於刑法修正第10條公務員定義及減縮其適用範圍之今日，尤具意義。
（二）按貪污治罪條例所謂之公務員，依據該條例第2條規定係定義為「依據法令從事公務之人員」，核與刑法第10條第
2項規定之「依法令從事於公務之人員」一致。次按以公務員為犯罪主體者，如係構成身分犯時，因公務員執行公務之關係，始能對於特定法益造成侵害或危險，且違反法秩序高度要求其服從之特別義務。如係加重身分時，則因其具有特別構成要件之不法及特殊之可罰性。至於何以具有特別構成要件之不法及特殊之可罰性，究其實質，乃係緣於法秩序高度要求其服從的特別義務。因此界定公務員之概念時，何人應界定為公務員，何人應界定為非公務員，應以公務員構成身分與加重身分犯罪共通之本質，亦即國家之「特別保護」或「服從義務」為界定其範疇之基準。
（二）再按自來水公司雖政府股份佔百分之50以上，而屬公營事業機構，惟公營事業依公司法規定設立公司者，雖可簡稱為公營公司，但其性質仍為私法人，與其人員間為私法上之契約關係，此司法院大法官釋字第305號早有明文。又自來水公司之主要業務係供應全台灣省自來水及工業用水等民生必需品，再依據自來水法第8、9條意旨，此等民生必需品業務，並非由國家所獨占之特別法關係，民營事業亦得經營。是自來水公司其營運原則仍屬國庫行為中之所謂「行政私法」行為，亦即以私法形式從事給付行政之行為，不失為私法上經濟行為之一種，其營收亦非執行公權力而得。被告乙○○任職於自來水公司第二管理處中壢服務所工務股，負責欠費催收及欠費拆表業務，並兼有代為收受水費之權限，惟稽其業務範圍，並未享有公務上之職權及身分以行使公法上之權力，僅屬私經濟行為委任之一般人身分，並未具有「特別之保護」或「服從義務」，亦無「法定職務權限」可言。又查被告係依據該公司「評價職位人員遴用要點」進用之人員，依該公司總管理處92年12月22日台水人字第09200396610號函轉經濟部國營事業委員會92年12月16日經國一字第00000000000函示，應屬「純勞工」身分，此有「台灣省自來水股份有限公司評價職位人員遴用要點」1份及上開函文3份存卷可參。足見被告並非依據公務人員任用法等相關公務員法令所任用之公務員，依前述釋字第305號解釋意旨，被告與自來水公司間所成立者係私法上契約，自不得以公務員視之，據此堪認被告應非屬貪污治罪條例所規範之公務員自明，公訴人變更法條尚有理由。
（三）又民國24年1月制訂公布（現仍有效施行）之刑法第2條第2項有關公務員之定義，其規定極為抽象、模糊，於具體適用上，經常造成不合理現象，例如，依司法院釋字第
8號、第73號解釋，政府股權佔百分之50以上之股份有限公司（如銀行），即屬公營事業機構，其從事於該公司職務之人員，應認為係刑法上之公務員。然何以同屬股份有限公司，而卻因政府股權佔百分之50以上或未滿之不同，使其從事公司職務之人員，有刑法上公務員與非公務員之別？實難以理解。究其根源，實為公務員定義之立法過於寬泛之結果。為避免因具有公務員身分，未區別其從事職務之種類，即科予刑事責任，而有不當擴大刑罰權之情形，故上開規定業於94年2月2日經修正公布，有關刑法第
10條第2項第1款公務員之定義修正為「依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者」。用以限定國家或地方自治團體所屬機關中依法任用之成員，除依法代表、代理國家處理或地方自治團體處理公共事務，具有法定職務權限，而負有特別保護義務及服從義務者外，不在公務員定義範圍內，此觀諸上開修法之立法理由自明。至於上開修正規定依據刑法施行法第10條之1規定固延至95年7月1日始施行，然最高民意機關之立法院既以現行公務員之定義過於浮濫，而採取限制之立法意旨，正足顯示最新之民意已認為「凡政府股權佔百分之50以上之股份有限公司，即屬公營事業機構，其從事於該公司職務之人員，應認為係刑法上之公務員。」之見解不利於此等人員，而採取有利此等行為人之修正，於此法律已公布尚未施行生效之「過渡期間」，至少「有利行為人」之修正意旨應以不成文之法理基礎加以適用，學者稱此為刑法的「提前適用」（參見 鄭逸哲 ，教唆犯定義的變更及新規定的「提前適用」，月旦法學教室32期第24、25頁）。
換言之，法院於適用有關公務員之刑罰規定時，自應斟酌該有利於行為人之立法意旨，依據上開修法內容之法理，逕為有利被告之認定，附此敘明。
（四）被告先後4次犯業務侵占犯行，時間緊接，觸犯構成要件相同之罪，顯係出於概括犯意反覆為之，為連續犯，論以一業務侵占罪處斷，並依刑法第56條之規定，加重其刑。
（五）另查被告前未曾有犯罪之紀錄，亦無受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表1件在卷可查，其因一時失慮行為，致觸犯刑責，經此偵查、審理及刑之宣告後，當知所警惕而無再犯之虞，又被告已全數賠償其侵占之金額，此有台灣省自來水股份有限公司第二區管理處函影本1件附卷可查（見本院卷第58頁），本院認對被告所宣告之刑均以暫不執行為適當，爰同意當事人之協商，併予宣告緩刑4年，以啟自新。
（六）被告已於94年6月13日支付財團法人創世社會福利基金會新台幣20萬元，此有被告陳報之捐助收據1紙在卷可稽。
六、本判決除有刑事訴訟法第455條之4第1項第1款、第2款、第4款、第6款、第7款所定情形之一，或違反同條第2項規定者外，不得上訴。
七、如不服本件判決，且有前述得上訴之事由者，得自收受判決送達之日起10日內，向本院提出上訴書狀，上訴於第二審法院。
本案經檢察官張尹敏到庭執行職務。
中華民國94年6月20日
刑事第六庭審判長法官錢建榮
法官蔡寶樺法官陳永來以上正本證明與原本無異。
書記官劉霜潔中華民國94年6月20日附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第336條(公務公益侵占罪、業務侵占罪)對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第一項之罪者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科五千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第一項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。
附表：
┌─┬─────┬────┬────┬────┬─────┐│編│收取水費之│收費日期│解繳日期│金額│備註││號│月份│││││├─┼─────┼────┼────┼────┼─────┤│一│92年7月份│92年7月│93年1月│65298元│憲兵205指││││29日│20日││揮部於92年│││││││9月15日匯│││││││款繳納。謝│││││││志宏於93年│││││││1月20日將│││││││款項退還許│││││││智偉。│├─┼─────┼────┼────┼────┼─────┤│二│92年8月份│92年9月│92年9月│52354元│││││2日│29日│││├─┼─────┼────┼────┼────┼─────┤│三│92年9月份│92年9月│82年10月│55180元│││││25日│31日│││├─┼─────┼────┼────┼────┼─────┤│四│92年10月份│92年10月│92年11月│62678元│││││31日│25日│││└─┴─────┴────┴────┴────┴─────┘