裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年再易字第15號民事判決
裁判日期：民國96年08月29日
裁判案由：排除侵害等
臺灣高等法院臺中分院民事判決96年度再易字第15號再審原告甲○○
丁○○乙○○己○○庚○○辛○○兼上六人共同訴訟代理人丙○○再審被告戊○○○
壬○○上列當事人間請求排除侵害等事件，再審原告對於中華民國96年2月7日本院95年度上易字第317號確定判決提起再審，茲判決如下：
主文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：本件再審原告於民國（以下同）九十六年二月十四日收受前程序本院95年上易字第317號拆屋還地事件判決正本，已據本院依職權調閱上述案卷查明屬實（見該案卷第132頁），則再審原告於同年月十六日，對前程序本院上述確定判決提起本件再審之訴，未逾法定三十日期間，其訴為合法。
乙、實體方面：
一、再審原告主張：前程序本院95年上易字第317號拆屋還地事件確定判決本訴部分及反訴部分均有民事訴訟法第497條所定：「就足影響於判決之重要證物漏未斟酌」之再審事由，以及民事訴訟法第496條第l項第l款所定「適用法規顯有錯誤」之再審事由，詳情如下：
Ａ、關於再審原告對前程序本院95年上易字第317號拆屋還地事件確定判決（本訴部分）提起再審方面：
(一)、再審原告主張前程序本院95年上易字第317號確定判決
（本訴部分），有民事訴訟法第497條所定：「就足影響於判決之重要證物漏未斟酌」之再審事由:
１、再審原告於前程序本院審理中曾辯稱：再審被告之父 黃祥明 生前在再審原告對黃祥明所提另件確定界址之訴第一審起訴狀所主張黃祥明與建商 劉靜雄 當初確有通謀互為沒有買賣土地之虛偽意思表示，以致123地號畸零地之所有權己因民國69年之買賣而屬於劉靜雄，而黃祥明只是土地登記簿上虛有其名之空頭地主而已的事實，黃祥明於相當時期接到法院送達之起訴狀繕本而受合法通知後，未言詞辯論期日到場，且於法官履勘現場時亦未到場，更未提出書狀作任何爭執，此種情形，依民事訴訟法第280條第3項之規定，應視同黃祥明對於再審原告在確定界址之訴第一審起訴狀所主張之事實予以自認；再審原告曾經提出確定界址之訴第一審判決書所揭：「黃祥明未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作任何聲明或陳述」之記載為證，也提出當時全部都蓋黃祥明「未到」戳章之各次開庭報到單為證，用以證明黃祥明符合民事訴訟法第280條第3項視同自認之規定及再審原告符合民事訴訟法第279條第l項無庸舉證之規定，但前程序本院95年上易字第317號拆屋還地事件確定判決對於再審原告所提上開足以影響判決之重要證物，漏未斟酌。
２、再審原告於前程序本院95年度上易字第317號審理中曾經援引大法官會議釋字第374號解釋為辯，辯稱：當初確定界址之訴，第二審法院逕以：「土地法第59條第2項所定之15日期間，固不能謂係提起訴訟之法定不變期間，惟究係法定期間之一種，故一逾此期間，其調處結果即告確定，縱經起訴，亦不能予以變更，自無保護必要」之理由，將確定界址之訴第一審判決廢棄，並駁回再審原告在該事件第一審對黃祥明之起訴，已經違背大法官會議釋字第374號解釋之意旨等語。但前程序本院95年度上易字第317號確定判決，對於再審原告所為上開足以影響判決之重要證據竟未予斟酌，在判決書內隻字未提，仍判命再審原告應分別將所占土地上之地上建物拆除，並將所占用之土地交還再審被告。
(二)、再審原告主張前程序本院95年上易字第317號確定判決
（本訴部分），有民事訴訟法第496條第l項第l款所定「適用法規顯有錯誤」之再審事由，其具體事實如下:
１、民事訴訟法第279條第3項規定：「自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之」。查另案再審原告與訴外人黃祥明間確定界址事件，黃祥明在該事件訴訟中對於再審原告之主張未予爭執，應視同自認，黃祥明就其自認之事實，事後亦無法證明其自認與事實不符，不可撤銷自認。本院95年上易字第317號拆屋還地事件確定判決竟然只因黃祥明之子女（即再審被告）之否認，即撤銷當初黃祥明在另案（即上述確定界址事件）之自認，認為再審原告於上述確定界址事件中之上述主張為不可採，有違反民事訴訟法第279條第3項規定，適用法規顯有錯誤。
２、土地法第43條雖規定：「依本法所為之登記，有絕對效力」，但最高法院針對土地法第43條所作33年上字第5909號判例意旨，以及司法院院字第1919號解釋之意旨，卻均一致認為：土地法第43條所謂登記有絕對效力，係為保護因信賴登記取得土地權利之善意第三人，才將登記事項賦予絕對真實之公信力，在第三人尚未信賴該登記而取得權利之前，該登記並不能據以除斥真正之權利。因為再審被告是黃祥明之親生子女而非第三人，所以再審被告因繼承分割123地號土地而獲得123-3、123-4、l23-5地號畸零地之所有權，就等同黃祥明對於123地號土地所有權之延續；亦即因再審被告與其父黃祥明係屬親子一體之直系血親關係，故再審被告不屬因信賴登記取得該三筆畸零地權利之第三人，更非善意之第三人，所以再審被告不得只因l23-3、I23-4、I23-5三筆畸零地在土地登記簿上之所有權人仍為自己，就根據土地法第43條之規定，作為渠等係該三筆畸零地真正所有權人之理由，而排除訴外人劉靜雄才是該三筆畸零地真正所有權人之事實。然而前程序本院95年上易字第317號確定判決認為再審被告因繼承而取得該三筆土地所有權，係信賴登記取得該三筆畸零地權利之善意第三人，應受土地法第43條之保護，因而判決再審被告仍為該三筆畸零地之所有權人，未認定該三筆畸零地所有權人為劉靜雄，顯見原確定判決適用土地法第43條時，違背上開33年上字第5909號等6則判例之意旨及司法院院字第l9l9號解釋之意旨，適用法規顯有錯誤。
(三)、爰對前程序本院確定判決（本訴部分）提起再審之訴，求為判決：
⑴、前程序本院95年上易字第317號確定判決廢棄。
⑵、再審被告在前程序本院95年上易字第317號之訴駁回。
⑶、再審及前程序訴訟（含第一、二審）費用均由再審被告負擔。
Ｂ、關於再審原告對前程序本院95年上易字第317號確定判決（反訴部分）提起再審部分：
(一)、再審原告主張前程序本院95年上易字第317號確定判決
（反訴部分），有民事訴訟法第497條所定：「就足影響於判決之重要證物漏未斟酌」之再審事由:
再審原告曾經舉證指出系爭水泥板圍牆係再審原告於民國69年再審被告之父黃祥明賣地而自行申請地政機關鑑界、複丈後在現場釘立水泥界標時，依據水泥界標所建造；至於另件確定界址事件第二審判決係於81年8月12日才作成。然而前程序本院確定判決對於足以影響判決之此二重要證據，漏未斟酌其時間之先後，沒有察覺系爭水泥板圍牆早在確定界址之訴第二審判決以前(亦即早在地籍圖重測之前)就已經建造之事實，仍認定再審原告不能援引信賴保護原則主張系爭水泥板圍牆所坐落之土地係再審原告所有，以及再審原告不得請求再審被告應先給付補償費505640元予再審原告後再審被告始得自行將附圖中N、M、L之水泥扳圍牆拆除，是前程序本院確定判決顯有重要證物漏未斟酌之再審事由。
(二)、再審原告主張前程序本院95年上易字第317號確定判決
（反訴部分），有民事訴訟法第496條第l項第l款所定「適用法規顯有錯誤」之再審事由，其具體事實如下:
再審原告主張：地政機關埋設而再審原告據以建造系爭水泥板圍牆之水泥界標，應具有公示效力及公信效力，且在再審原告耗費月餘建造系爭水泥板圍牆之過程中，再審被告之被繼承人黃祥明（當時尚未死亡）以及當時已成年且亦住在現場之再審被告，每日均在現場看見建商劉靜雄在現場監造房屋之情形，當時均未表示異議，未阻止施工，未導致任何糾紛或訴訟，可見再審原告依水泥界標建造系爭水泥板圍牆並無任何瑕疵，亦無其他可歸責於己之故意或過失。由此亦可見再審原告當初依據水泥界標而建造水泥板圍牆，事先應有得到建商劉靜雄以及再審被告之被繼承人黃祥明之同意，再審原告所建造之水泥板圍牆，並未逾越再審原告所有土地之地界，水泥板圍牆所坐落之土地係屬再審原告所有，而非再審被告所有，再審被告應先給付補償費505640元給再審原告以後，再審被告始得自行拆除如原判決附圖N、M、L所示之水泥板圍牆，詎原確定判決竟指稱再審原告所主張當初建造系爭水泥板圍牆時雙方沒有發生任何爭執之事實既為再審被告所否認，即應由再審原告就其主張舉證證明之，亦即命再審原告就上述事實負舉證責任，原確定判決對於兩造舉證責任之分配，顯違背民事訴訟法第277條之規定，而有民事訴訟法第496條第l項第l款所定「適用法規顯有錯誤」之再審事由。
（三）、爰對前程序本院確定判決（反訴部分）提起再審之訴，求為判決：
１、前程序本院95年上易字第317號確定判決（關於反訴部分）廢棄。
⒉、先位聲明：求為判決：
①、確認台中縣○○鄉○○段○○○○○○號土地內如原確定
判決附圖所示D部分面積37.13平方公尺、N部分面積
7.88平方公尺之所有權屬於再審原告。
②、確認台中縣○○鄉○○段○○○○○○號土地內如原確定
判決附圖所示H部分面積11.32平方公尺、M部分面積
1.0平方公尺之所有權屬於再審原告。
③、確認台中縣○○鄉○○段○○○○○○號上地內如原確定
判決附圖所示K部分面積0.4平方公尺、L部分面積1.57平方公尺之所有權屬於再審原告。
④、再審及前審訴訟(含第一、二審)之反訴訴訟費用由再審被告負擔。
３、第一備位聲明：求為判決：
①、確認再審被告戊○○○對台中縣○○鄉○○段○○○○○
○號土地內如原確定判決附圖所示D部分面積37.13平方公尺、N部分面積7.88平方公尺之所有權不存在。
②、確認再審被告壬○○及其他共有人對台中縣○○鄉○
○段l23-4地號土地內如原確定判決附圖所示H部分面積11.32平方公尺、M部分面積1.0平方公尺之所有權不存在。
③、確認再審被告戊○○○、壬○○及其他共有人對台中
縣○○鄉○○段○○○○○○號土地內如原確定判決附圖所示K部分面積0.4平方公尺、L部分面積1.57平方公尺之所有權不存在
④、再審及前審訴訟(含第一、二審)之反訴訴訟費用均由再審被告負擔。
４、第二備位聲明：求為判決：
①、再審被告應先連帶給付新台幣50萬5640元之補償金給
再審原告以後，再審被告始得自行將原確定判決附圖所示N、M、L部分再審原告所有之系爭水泥板圍牆拆除。
②、再審被告應先針對原確定判決附圖所示之南側地籍線
落在現場之位置設立界標，然後再審被告始得自行將原確定判決附圖中D、H、K部分屬於再審原告所有之系爭竹子、樹木砍除，但不得砍及界標以南再審原告所有未越界之竹子、樹木。
③、再審及前審訴訟(含第一、二審)之反訴訴訟費用均由再審被告平均負擔。
二、再審被告則辯以：
(一)、本訴部分:
１、再審原告就另件確認界址事件所舉民事訴訟之自認問題，係指鹿為馬，本件原確定判決並無再審原告所指撤銷自認之情事，其主張無非就原確定判決證據取捨之當否提出質疑，惟取捨證據，屬事實審法院之職權，並非適用法規顯有錯誤之問題，再審原告以此主張原確定判決適用法規顯有錯誤，自不足採。
２、再審原告指原確定判決適用土地法第43條規定，論斷再審被告對系爭畸零地之所有權云云，然經遍閱原確定判決之民事判決（第l至17頁），均無再審原告所指適用土地法之第43條之情形，僅於上開判決載稱：民法第758條，不動產物權不經登記不生效力之規定，故前開再審原告浮濫泛指原確定判決適用法規顯有錯誤，毫不足取。
３、再審原告提出另件確認界址之訴之第一審及第二審判決作為漏未斟酌之證物云云，經核法院判決並非民事訴訟法第497條所指之證物，且上開二件判決內容已經原審斟酌，是再審原告之上開主張為無理由。
(二)、反訴部分:
再審原告指其建造系爭水泥板圍牆，是依信賴保護原則，原確定判決達反舉證責任分配之規定及漏未斟酌界址之訴一、二審判決之重要證物，據為主張再審事由云云。經查上開主張所指事由無非指摘原確定判決取捨證據失當，並非適用法規顯有錯誤問題，又界址之訴之判決亦經原審斟酌，且非屬足以影響判決之重要證物，分別與民事訴訟法第496條第l項第l款及第497條之規定不合，其執此提起本件再審之訴，亦無理由。
三、關於再審原告對前程序本院95年上易字第317號拆屋還地事件確定判決（本訴部分）提起再審部分：
(一)、再審原告依民事訴訟法第497條規定，對原確定判決本訴部分再審方面：
１、民事訴訟法第496條第１項規定：「有下列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服．．．．．．．．一三、當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者。但以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限」；又同法第497條規定：「依第466條不得上訴於第三審法院之事件，除前條規定外，其經第二審確定之判決，如就足影響於判決之重要證物，漏未斟酌．．．．，亦得提起再審之訴」。依此規定，當事人發現未經斟酌之證物而提起再審之訴者，以該證物如經斟酌可受較有利益之裁判者為限。
２、再審原告主張：伊於前程序本院95年度上易字第317號拆屋還地事件訴訟中曾辯稱：再審被告之父黃祥明生前在再審原告對黃祥明所提另件確定界址之訴第一審起訴狀所主張黃祥明與建商劉靜雄當初確有通謀互為沒有買賣土地之虛偽意思表示，以致123地號畸零地之所有權己因民國69年之買賣而屬於劉靜雄，而黃祥明只是土地登記簿上虛有其名之空頭地主而已的事實，黃祥明於相當時期接到法院送達之起訴狀繕本而受合法通知後，未於言詞辯論期日到場，且於法官履勘現場時亦未到場，更未提出書狀作任何爭執，此種情形，依民事訴訟法第280條第3項之規定，應視同黃祥明對於再審原告在確定界址之訴第一審起訴狀所主張之事實予以自認；再審原告曾經提出確定界址之訴第一審判決書，該判決亦明載：「黃祥明未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作任何聲明或陳述」等語，再審原告更提出當時各次開庭之報到單，其上均蓋有黃祥明「未到」之戳章，由此應認黃祥明對於再審原告之上述主張已有自認之事實，應認再審原告所主張系爭土地之實際所有權人為劉靜雄而非再審被告之被繼承人黃祥明一節為真實，原確定判決對於上述足以影響判決之重證物漏未斟酌，有再審事由等語。惟為再審被告所否認。查本件再審原告係對前程序本院95年度上易字第317號拆屋還地事件確定判決（以下簡稱前程序本院確定判決）提起再審，該事件之爭點為系爭地上物所坐落之土地是否屬再審被告之被繼承人黃祥明所有。前程序本院確定判決已就再審原告所稱系爭土地實際上已屬建商劉靜雄所有，黃祥明非真正所有權人一節，說明再審原告未能舉證，並說明系爭土地所有權已登記為再審被告名下，而非登記為劉靜雄所有，依民法第758條規定，不能認為劉靜雄為系爭土地所有權人，是再審原告所提上開證物，縱令加以審酌，亦不能為有利再審原告之裁判。
３、再審原告另 主張伊 於前程序本院95年度上易字第317號審理中曾經援引大法官會議釋字第374號解釋為辯，辯稱：當初確定界址之訴（按指另件台中地方法院80年度簡字第1385號確定界址事件），第二審法院逕以：「土地法第59條第2項所定之15日期間，固不能謂係提起訴訟之法定不變期間，惟究係法定期間之一種，故一逾此期間，其調處結果即告確定，縱經起訴，亦不能予以變更，自無保護必要」之理由，將確定界址之訴第一審判決廢棄，並駁回再審原告在該事件第一審對黃祥明之起訴，已經違背大法官會議釋字第374號解釋之意旨等語。但前程序本院確定判決，對於再審原告所為上開足以影響判決之重要證據竟未予斟酌，在判決書內隻字未提，仍判命再審原告應分別將所占土地上之地上建物拆除，並將所占用之土地交還再審被告，顯有再審事由等語。惟亦為再審被告所否認。依再審原告上開主張，係對另件台中地方法院80年度簡字第1385號確定界址事件之第二審法院判決指摘該判決違背大法官會議釋字第374號解釋之意旨，屬該判決有無「適用法規顯有錯誤」之再審事由問題，而本件並非對該判決提起再審，係對前程序本院95年上易字第317號確定判決提起再審，兩者範圍不同，是再審原告指稱前程序本院確定判決對上開確認界址事件第二審判決失當之處未予審酌，而提起再審，亦非有據。
(二)、再審原告主張前程序本院95年上易字第317號確定判決
（本訴部分），有民事訴訟法第496條第l項第l款所定「適用法規顯有錯誤」之再審事由，其具體事實如下:
１、再審原告主張：再審原告與訴外人黃祥明（即再審被告之被繼承人間確定界址事件（台中地方法院80年度簡字第1385號）訴訟中，黃祥明在該事件訴訟中對於再審原告之主張未予爭執，應視同自認，黃祥明就其自認之事實，事後亦無法證明其自認與事實不符，不可撤銷自認。前程序本院確定判決竟只因黃祥明之子女（即再審被告）之否認，即撤銷當初黃祥明在另案（即上述確定界址事件）之自認，認為再審原告於上述確定界址事件中之上述主張為不可採，有違反民事訴訟法第279條第3項規定，適用法規顯有錯誤等語。惟亦為再審被告所否認。查前程序本院確定判決就本訴部分並無如再審原告所稱「只因黃祥明之子女（即再審被告）之否認，即撤銷當初黃祥明在另案（即上述確定界址事件）之自認」之記載〔見該判決事實及理由欄甲之三之(二)，即該判決第６頁、第7頁〕；前程序本院確定判決，僅說明其調閱台中地方法院80年度簡字第1385號確認界址事件卷宗結果，再審原告丙○○對再審被告之被繼承人黃祥明所提上述確認界址事件，經台中地方法院判決確認其界址為如再審原告丙○○主張之界址，嗣經再審被告之被繼承人黃祥明提起上訴，第二審法院改判廢棄一審判決，駁回再審原告丙○○在該案第一審之訴確定，其後經台中縣政府調處，再審被告不服調處，於法定期限內向台中地方法院簡易庭起訴，惟其後又撤回起訴，再審原告又再次於80年5月7日起訴，惟已逾土地法第59條第2項所定之15日期限，其訴即欠缺保護必要，則關於界址之糾紛，應依原調處之結果處理，即應依舊地籍圖之界址施測，作為重測之界址，則本件拆屋還地事件之施測機關依據舊地籍圖予以施測，並無不合等語〔以上見前程序本院確定判決事實及理由欄甲之三之(二)，即該判決第６頁、第7頁〕。前程序本院確定判決既無如再審原告所稱「撤銷當初黃祥明在另案（即上述確定界址事件）之自認」之情形，則再審原告以此指稱前程序本院確定判決「適用法規顯有錯誤」，即無足採。
２、再審原告又主張：土地法第43條雖規定：「依本法所為之登記，有絕對效力」，但最高法院針對土地法第43條所作33年上字第5909號判例意旨，以及司法院院字第1919號解釋之意旨，卻均一致認為：土地法第43條所謂登記有絕對效力，係為保護因信賴登記取得土地權利之善意第三人，才將登記事項賦予絕對真實之公信力，在第三人尚未信賴該登記而取得權利之前，該登記並不能據以除斥真正之權利。因為再審被告是黃祥明之親生子女而非第三人，所以再審被告因繼承分割123地號土地而獲得123-3、123-4、l23-5地號畸零地之所有權，就等同黃祥明對於123地號土地所有權之延續；亦即因再審被告與其父黃祥明係屬親子一體之直系血親關係，故再審被告不屬因信賴登記取得該三筆畸零地權利之第三人，更非善意之第三人，所以再審被告不得只因l23-3、I23-4、I23-5三筆畸零地在土地登記簿上之所有權人仍為自己，就根據土地法第43條之規定，作為渠等係該三筆畸零地真正所有權人之理由，而排除訴外人劉靜雄才是該三筆畸零地真正所有權人之事實。然而前程序本院95年上易字第317號確定判決認為再審被告因繼承而取得該三筆土地所有權，係信賴登記取得該三筆畸零地權利之善意第三人，應受土地法第43條之保護，因而判決再審被告仍為該三筆畸零地之所有權人，未認定該三筆畸零地所有權人為劉靜雄，顯見原確定判決適用土地法第43條時，違背上開33年上字第5909號等6則判例之意旨及司法院院字第l9l9號解釋之意旨，適用法規顯有錯誤等語。惟查前程序本院確定判決就本訴部分，係依據民法第758條不動產物權公示之規定，認上述三筆土地既登記為再審被告所有，即應認屬再審被告為所有權人，並未引用土地法第43條為其論據，此有該判決可憑〔見前程序本院確定判決事實及理由欄甲之三之(一)，即該判決第4至6頁〕。前程序本院確定判決既無如再審原告所稱援引土地法第43條作為認定土地所有權人歸屬之情形，則再審原告以此指稱前程序本院確定判決「適用法規顯有錯誤」，亦無足採。
(三)、綜上所述，前程序本院確定判決關於本訴部分，並無再審
原告所稱民事訴訟法第496條第1項第1款「適用法規顯有錯誤」及第497條所稱「就足影響於判決之重要證物，漏未斟酌」之再審事由。
四、關於再審原告對前程序本院95年上易字第317號拆屋還地事件確定判決（反訴部分）提起再審部分：
(一)、再審原告主張前程序本院95年上易字第317號確定判決
（反訴部分），有民事訴訟法第497條所定：「就足影響於判決之重要證物漏未斟酌」之再審事由:
再審原告主張伊曾經舉證指出系爭水泥板圍牆係再審原告於69年再審被告之被繼承人黃祥明賣地而自行申請地政機關鑑界、複丈後在現場釘立水泥界標時，依據水泥界標所建造，並未越界占用再審被告之土地；至於另件確定界址事件第二審判決係於81年8月12日才作成。然而前程序本院確定判決對於足以影響判決之此二重要證據，漏未斟酌其時間之先後，沒有察覺系爭水泥板圍牆早在確定界址之訴第二審判決以前(亦即早在地籍圖重測之前)就已經建造之事實，仍認定再審原告不能援引信賴保護原則主張系爭水泥板圍牆所坐落之土地係再審原告所有，以及再審原告不得請求再審被告應先給付補償費505640元予再審原告後再審被告始得自行將附圖中
N、M、L之水泥扳圍牆拆除，是前程序本院確定判決顯有重要證物漏未斟酌之再審事由等語。查再審原告所稱伊所建之系爭水泥板圍牆，係伊於再審被告之被繼承人黃祥明賣地時申請地政機關鑑界後在現場所立水泥界標之界址而建造，並未越界占用再審被告之土地，應可適用信賴保護原則而主張有合法使用權源等情，業經前程序本院確定判決於判決理由中予以審酌，並說明上述水泥板圍牆確有占用再審被告之土地，再審原告不得援用信賴保護原則而主張有合法使用權源，再審原告之主張為不可採等情〔見該判決事實及理由欄乙之三之（一）至（三）所載〕，系爭水泥板圍牆既有占用再審被告所有之土地，再審原告不得援用信賴保護原則而主張有合法使用權源，則再審原告所建之上述水泥板圍牆，不論是否建於81年8月12日（即上述確定界址事件第二審判決日期）之前，均不影響上開事實之認定，是再審原告以此指稱前程序本院確定判決有民事訴訟法第497條所定：「就足影響於判決之重要證物漏未斟酌」之再審事由」，即無足採。
(二)、再審原告另主張：前程序本院確定判決（反訴部分），
有民事訴訟法第496條第l項第l款所定「適用法規顯有錯誤」之再審事由:
再審原告主張：地政機關埋設而再審原告據以建造系爭水泥板圍牆之水泥界標，應具有公示效力及公信效力，且在再審原告耗費月餘建造系爭水泥板圍牆之過程中，再審被告之被繼承人黃祥明（當時尚未死亡）以及當時已成年且亦住在現場之再審被告，每日均在現場看見建商劉靜雄在現場監造房屋之情形，當時均未表示異議，未阻止施工，未導致任何糾紛或訴訟，可見再審原告依水泥界標建造系爭水泥板圍牆，事先應有得到建商劉靜雄以及再審被告之被繼承人黃祥明之同意，且未越界占用再審被告之土地，原確定判決竟指稱再審原告所主張之上述事實既為再審被告所否認，即應由再審原告就其主張之上述事實負舉證責任，原確定判決對於兩造舉證責任之分配，顯違背民事訴訟法第277條之規定，而有民事訴訟法第496條第l項第l款所定「適用法規顯有錯誤」之再審事由等語。查再審原告所稱伊所建造之系爭水泥板圍牆係坐落於再審原告自己所有之土地上，並未占用再審被告所有之土地，且建造之初有事先徵得再審被告之同意等事實，均係有利於再審原告之事實，前程序本院確定判決依據民事訴訟法第277條之規定，認此等有利於再審原告之事實，應由再審原告舉證，其舉證責任之分配，並無違背民事訴訟法第277條之規定，再審原告據以主張前程序本院確定判決「適用法規顯有錯誤」，亦無足採。
五、末按最高法院23年上字第2951號判例：「發現人證，不能據為再審之訴之事由，為民事訴訟法第四百六十一條第十款（舊民事訴訟法法條）之當然解釋」。再審原告另提出證人簡隆森在台中地方法院作證之筆錄影本、黃祥明等人在69年賣地時確有申請鑑界之筆錄影本、 劉文鐘 之證詞筆錄影本各一件，不論其證詞為何，依上述判例意旨，均難資為再審之事由，附此鈙明。
六、綜上所述，足見前程序本院原確定判決並無「適用法規顯有錯誤」及「重要證物漏未斟酌」等再審之事由，從而再審原告主張前程序本院原確定判決有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款及同法第四百九十七條規定之再審事由，提起本件再審之訴，顯無再審理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之。
七、依民事訴訟法第502條第2項、第78條，判決如主文。中華民國96年8月29日
民事第一庭審判長法官吳火川
法官饒鴻鵬法官邱森樟以上正本係照原本作成。
兩造均不得上訴。
書記官王麗珍中華民國96年8月30日
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