裁判字號：臺中高等行政法院99年訴字第205號判決
裁判日期：民國99年08月25日
裁判案由：商業登記法
臺中高等行政法院判決
99年度訴字第205號99年8月18日辯論終結原告甲0000000000訴訟代理人 陳益軒 律師複代理人 蘇書峰 律師被告臺中市政府代表人乙○○訴訟代理人丙○○上列當事人間因商業登記法事件，原告不服經濟部中華民國99年4月13日經訴字第09906054620號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下︰
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告前於民國（下同）90年3月26日經被告核准於臺中市○區○○里○○路○段83之1號1樓開設「麥燈電子遊戲場」，領有該府經商字第90077352號營利事業登記證及第900108號電子遊戲場業營業級別證。登記之營業項目為「J701010電子遊藝場業（限制級）」。嗣被告所屬執行維護公共安全方案，聯合稽查小組人員分別於96年3月29日、12月17日、97年4月7日、7月29日多次至原告營業場所稽查，查獲原告有登記後滿6個月尚未開始營業之情事，被告先以97年6月13日府經商字第0970141380號函通知原告應於文到1個月內提出申辯（該函於97年6月19日寄存於彰化縣北斗郵局），惟原告未於期限內提出申辯，被告遂依商業登記法第29條第1項第2款規定，於97年7月29日以府經商字第09701762901號公告，為撤銷原告獨資經營之「麥燈電子遊戲場」之營利事業登記及營業級別證之處分。原告不服，提起訴願（該處分案嗣經經濟部於99年3月23日為訴願不受理之決定）。案經被告於上開訴願程序進行中重新審酌後，依商業登記法第29條第1項第2款及電子遊戲場業管理條例第11條第4項之規定，另以98年10月26日府經商字第0980283022號行政裁處書，將前次撤銷登記之處分內容變更為廢止「麥燈電子遊戲場」商業登記及電子遊戲場業營業級別證之處分。原告仍不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政訴訟。
二、本件原告主張：㈠被告98年10月26日府經商字第0980283022號處分違反行政程序法第102條、第111條規定，應為無效之處分，說明如下：
⒈按「行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分
前，除已依第三十九條規定，通知處分相對人陳述意見，或決定舉行聽證者外，應給予該處分相對人陳述意見之機會。」行政程序法第102條明文規定。另「行政處分有下列各款情形之一者，無效：七、其他具有重大明顯之瑕疵者。」同法第111條第1項第7款定有明文。
⒉被告於作成不利原告之處分前雖曾於97年6月13日府經商
字第0970141380號函通知原告應於文到1個月內提出申辯，惟該通知函並未為原告所知悉，依該通知函所送達之地址「彰化縣○○鎮○○街○○號」，雖為原告當時之戶籍地址，惟原告並未居住於該地，該址當時為原告之父親居住，其尚可代收郵件，僅因當時外出而無法收受該函件，且寄存送達所黏貼之送達通知書也可能因脫落致原告之父親無法得知寄存之事實，難謂已生合法送達之效力。退步言，即便該次送達已符合行政程序法第74條第1項及第2項之規定，然行政程序法第102條之目的在於作成行政處分係屬官署單方面之行為，且與人民之權利義務密切相關，故應給與人民參與之機會，方符民主之原則。今被告僅以一次之通知未能送達即以寄存送達之方式將該函寄存於北斗郵局，於該址尚有人居住並能代收之情形下未再次通知，或未積極尋查原告之現居地並再次寄發通知書之行為，於原告全然未知之情形下，即逕予廢止營利事業登記及營業級別證，實有違行政程序法第102條之意旨，於人民權益之保障亦嫌不足。綜上，被告僅以一次寄存送達即謂已通知原告陳述意見，事實上原告完全無法申辯，且本件並未有任何行政程序法第103條規定得不予陳述意見之情形，難謂已符合法律之規定。
⒊另被告98年10月26日府經商字第0980283022號行政裁處書
，將前次（97年6月13日府經商字第0970141380號函）撤銷登記之處分內容變更為廢止「麥燈電子遊戲場」商業登記及電子遊戲場業營業級別證之處分。該第二次處分將「撤銷」改為「廢止」，依行政程序法第117條、第122條可知其二者法律上意義不同，第二次之行政處分非同法第101條顯然錯誤之更正，故98年10月26日府經商字第0980283022號行政裁處書應為一新的行政處分行為。依同法第102條應重新給予當事人陳述意見之機會，且當時原告已對前一行政處分提起訴願並陳報原告之住居地，被告即應當再次以原告所陳報之住居地址寄發通知書給予原告陳述意見之機會，始為合法。然被告不僅未給予原告陳述意見之機會，甚至連夜將98年10月26日府經商字第0980283022號行政裁處書送達至原告之居所，顯為掩飾前處分之違法，更可證後行政處分顯然違法。
⒋綜上所述，被告98年10月26日府經商字第0980283022號行
政裁處書違返行政程序法第102條規定，且為重大明顯之瑕疵，依同法第111條第1項第7款規定，該行政處分應為無效之行政處分。
㈡退步言，若認被告98年10月26日府經商字第0980283022號行
政裁處書尚未達無效之程度，然其違反行政程序法第102條規定係屬事實，又未依同法第114條第1項第3款補正，屬違法應撤銷之行政處分，說明如下：
⒈「違反程序或方式規定之行政處分，除依第111條規定而
無效者外，因下列情形而補正︰三、應給予當事人陳述意見之機會已於事後給予者。」行政程序法第114條第1項第3款定有明文，又行政處分違反本條規定未予補正時，屬違法可撤銷之行政處分。
⒉被告所為98年10月26日府經商字第0980283022號行政處分
未予原告陳述意見之機會，違反行政程序法第102條規定已如上述，且嗣後並未依法補正，該處分依上開規定即屬違法可撤銷之行政處分，原告自可依行政訴訟法第4條請求撤銷該行政處分。
㈢被告答辯主張「本府於前次訴願程序中依行政程序法第128
條重新審酌後，將前次撤銷登記之處分內容變更為廢止商業登記及電子遊戲場業營業級別證之處分，依原告訴願答辯書陳訴：『因基於大環境經濟不佳衝擊之下加上人力不足等考量所請營利事業，一直未予營業情形屬實，且未接獲任何處分通知函此情形，並不代表就此喪失營業權利。』，原告未依法營業事證明確，係屬行政程序法第103條『行政處分上根據之事實，客觀上明白足以確認者』，及『相對人於提起訴願前依法律應向行政機關聲請再審查、異議、復查、重審或其他先行程序者。』之情形，得不予陳述意見，本府處分並未違反行政程序法第102條之規定。」云云。惟查：
⒈行政程序法第128條第1項規定之程序的發動應由相對人或
利害關係人向行政機關申請，本件被告係於訴願程序當中發覺處分存有瑕疵，非經相對人或利害關係人申請，自不得依上開規定重新審查而逕自為另一行政處分。
⒉退步言，被告若得依行政法「第二次裁決」理論，就原處
分事由重新審查而作成行政處分，惟所謂的「第二次裁決」，指行政機關就人民同一事件之申請，為重新之處理，並且於實體法上作成新決定者，則雖前提事實未發生變化，但此一行政處分已非單純之重複告知，而係獨立之行政處分。既然為另一行政處分，在作成前依行政程序法第102條亦應再次給予陳述意見之機會，被告疏於通知原告，即顯有違法之處。
⒊原告於訴願程序當中所為之抗辯，屬憲法賦予被處分人訴訟上之權利，不可作為處分機關治癒其程序瑕疵之理由。
本件原告係對於98年10月26日行政裁處書之瑕疵有所抗辯，時間在98年10月26日之後，怎可因原告之抗辯而謂98年10月26日之行政處分「根據之事實，客觀上明白足以確認者。」此乃倒果為因之誤謬。且若如被告之說法，則行政程序法第102條豈不形同具文，蓋僅需於訴願程序當中受處分人有提出答辯即可治癒程序當中未通知受處分人表示意見之瑕疵。且本件並未符合行政程序法第103條「相對人於提起訴願前依法律應向行政機關聲請再審查、異議、復查、重審或其他先行程序者。」之情形，被告所為之抗辯，顯屬無據。
㈣據上所述，原告於領得電子遊戲場營利事業登記證後曾有營
業，嗣雖停業6個月以上未營業，惟原處分機關確有未給予陳述意見機會之違誤，其處分有重大明顯瑕疵，應為無效之行政處分。即便未達無效之程度，然因違反行政程序法確屬實，依法亦應予以撤銷並恢復原告「麥燈電子遊戲場」之營利事業登記證及電子遊戲場業營業級別證，以維當事人權益等情。並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分。
三、被告則以：㈠被告於原告第一次訴願程序進行中重新審酌該處分，查知該
公告撤銷處分之受處分人係屬特定，並非一般處分範圍，該公告並未送達於當事人，爰依行政法「第二次裁決」理論，就原訴願事由，依據行政程序法第128條規定重新審查，經補充被告執行維護公共安全方案聯合稽查小組96年3月29日、97年7月29日稽查記錄，查明「麥燈電子遊戲場」確無營業，乃依商業登記法第29條第1項第2款及電子遊戲場業管理條例第11條第4項之規定做成被告98年10月26日府經商字第0980283022號行政裁處書，廢止「麥燈電子遊戲場」商業登記及電子遊戲場業營業登記證，並送達在案。
㈡按「商業有下列情事之一者，其所在地主管機關得依職權、
檢察機關通知或利害關係人申請，徹銷或廢止其商業登記或部分登記事項：．．．二、登記後滿6個月尚未開始營業，或開始營業後自行停業6個月以上。」為現行商業登記法第29條第1項第2款所明定。又「依法撤銷或廢止電子遊戲場業公司或商業登記事項時，主管機關應一併撤銷或廢止其電子遊戲場業營業級別證。」為電子遊戲場業管理條例第11條第4項所明定。原告於登記後滿6個月尚未開始營業，已違反上開商業登記法第29條第1項第2款規定，被告依法廢止「麥燈電子遊戲場」商業登記及電子遊戲場業營業登記證，於法有據。
㈢被告97年6月13日府經商字第0970141380號函係以原告為應
受送達人，並以其申請商業設立登記時所填報之戶籍地彰化縣○○鎮○○街○○號為送達地址，交由郵務機關為送達，因未獲會晤原告本人，亦無受領文書之同居人、受雇人或應送達處所之接收郵件人員，無法以直接送達或補充送達方式為該文書之送達，郵務人員乃於97年6月19日將該函件寄存於彰化縣北斗郵局，並製作送達通知書2份，1份黏貼於應送達人住居所門首，另1份置於該送達處所信箱或適當位置以為送達。是前揭函件之送達已符合行政程序法第74條第1項及第2項之規定，業已發生合法送達之效力，被告自已踐行行政程序法第102條規定之程序。
㈣又被告於前次訴願（97年7月29日府經商字第09701762901號
公告之處分）程序中重新審酌後，依商業登記法第29條第1項第2款及電子遊戲場業管理條例第11條第4項之規定做成98年10月26日府經商字第0980283022號行政裁處書，將前次撤銷登記之處分內容變更為廢止「麥燈電子遊戲場」商業登記及電子遊戲場業營業級別證之處分，依原告訴願答辯書陳訴：「因基於大環境經濟不佳衝擊之下加上人力不足等考量所請營利事業，一直未予營業情形屬實，且未接獲任何處分通知函此情形，並不代表就此喪失營業權利。」等語，原告未依法營業事證明確，係屬行政程序法第103條「行政處分上根據之事實，客觀上明白足以確認者」，及「相對人於提起訴願前依法律應向行政機關聲請再審查、異議、復查、重審或其他先行程序者。」之情形，得不予陳述意見，被告處分並未違反行政程序法第102條之規定等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、兩造之爭點在於被告98年10月26日府經商字第0980283022號處分是否違反行政程序法第102條規定？經查：
㈠按「商業有下列情事之一者，其所在地主管機關得依職權、
檢察機關通知或利害關係人申請，撤銷或廢止其商業登記或部分登記事項：．．．二、登記後滿6個月尚未開始營業，或開始營業後自行停業6個月以上。」為商業登記法第29條第1項第2款所明定。又「依法撤銷或廢止電子遊戲場業公司或商業登記事項時，主管機關應一併撤銷或廢止其電子遊戲場業營業級別證。」為電子遊戲場業管理條例第11條第4項所明定。
㈡本件原告獨資經營之麥燈電子遊戲場前於90年3月26日經被
告核准營利事業設立登記並領有電子遊戲場業營業級別證，嗣經被告所屬執行維護公共安全方案聯合稽查小組於96年3月29日、12月17日；97年4月7日、7月29日多次前往查稽，該營業處所均處於停歇中，有聯合稽查紀錄表4紙、相片7紙附本院卷足憑，此亦為原告所不爭執，是被告認原告經營之麥燈電子遊戲場已歇業1年以上，自非無據。
㈢按「送達不能依前2項規定為之者，得將文書寄存送達地之
地方自治或警察機關，並作送達通知書2份，1份黏貼於應受送達人住居所、事務所、營業所或其就業處所門首，另1份交由鄰居轉交或置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達。」、「前項情形，由郵政機關為送達者，得將文書寄存於送達地之郵政機關。」為行政程序法第74條第1項、第2項所明定。本件被告曾以97年6月13日府經商字第0970141380號函通知原告提出申辯，並以其設立登記時所填報之戶籍地彰化縣○○鎮○○街○○號為送達地址，交由郵務機關為送達，因未獲會晤原告本人，亦無受領文書之同居人、受雇人或應送達處所之接收郵件人員，無法以直接送達或補充送達方式為該文書之送達，郵務人員乃於97年6月19日將該函件寄存於彰化縣北斗郵局，並製作送達通知書2份，1份黏貼於應送達人住居所門首，另1份置於該送達處所信箱或適當位置以為送達，此有送達證書暨北斗郵局之戳記附訴願卷可稽。是前揭函件之送達已符合行政程序法第74條第1項及第2項之規定，業已發生合法送達之效力，足認被告已踐行行政程序法第102條規定之程序，此亦不因被告事後另作廢止處分而受影響，是原告訴稱被告未給予陳述意見之機會，有違行政程序法第102條規定，係屬無效之行政處分，自無足採。
㈣另按「授予利益之合法行政處分，有下列各款情形之一者。
．．．，得由原處分機關依職權為全部或一部之廢止：一、法規准許廢止者．．．」、「合法行政處分經廢止後，自廢止時或自廢止機關所指定較後之日時起，失其效力。」分別為行政程序法第123條及第125條所明定。所謂授予利益之合法行政處分係指主管機關依法對相對人設定或確認其權利或法律上利益之行政處分。而所稱合法行政處分經廢止係指合法之授益行政處分因所依據之事實或法律狀態有變更，或因該處分之繼續存在已缺乏利益，基於法律、政策或事實上之原因而予以之廢棄，使其向將來失其效力之謂。復按商業登記法第29條第1項第2款固規定「商業有下列情事之一者，其所在地主管機關得依職權．．．『撤銷』或『廢止』其商業登記或部分登記事項．．．」，惟符合該條項各款之規定者，究應「撤銷」抑或「廢止」其商業登記或部分登記事項，則應依各款所規定之情事分別判斷之；倘係規範原核准商業登記之處分有違法情事者，則應撤銷之。反之，如原核准商業登記之處分係授益之合法行政處分，然因事後發生相對人並無營業等情事，致原核准商業登記之繼續存在已缺乏利益，則得「廢止」其商業登記或部分登記事項，使其向將來失其效力。本件原告於營業後有歇業1年以上之情事，尚非屬原核准之商業登記處分有違法，而係原經合法登記之商業行號（即合法授益行政處分），於已開始營業後自行停業6個月以上，致原核准商業登記之繼續存在已缺乏利益之情形，自屬商業登記法第29條第1項第2款所定其所在地主管機關得依職權廢止其商業登記或部分登記事項者，是被告自可依該條規定，依行政程序法第123條規定，廢止該授予利益之營業登記證及營業級別證。
㈤綜上所述，被告以原告歇業1年以上，依商業登記法第29條
第1項第2款及電子遊戲場業管理條例第11條第4項之規定，所為廢止麥燈電子遊戲場商業登記及電子遊戲場業營業級別證之處分，核無違誤。訴願決定認原告係屬登記後滿6個月尚未開始營業，雖有未當，惟其駁回結果相同，仍應予維持。原告聲明求為撤銷，為無理由應予駁回。兩造其餘訴弁事由，與前揭判斷不生影響，爰不逐一審論，併予敘明。
五、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國99年8月25日
臺中高等行政法院第四庭
審判長法官沈應南
法官許武峰法官王德麟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須依對造人數附具繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中華民國99年8月25日
書記官凌雲霄