臺灣高等法院102年度上更(二)字第22號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院102年上更(二)字第22號刑事判決

裁判日期：民國102年08月27日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決102年度上更(二)字第22號上訴人即被告 邱奕智
陳欣亞 共同選任辯護人 林楊鎰 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院98年度訴字第1283號，中華民國99年12月17日所為之第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第21013號），提起上訴，判決後，經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
邱奕智、陳欣亞共同販賣第二級毒品，邱奕智處有期徒刑柒年肆月，陳欣亞處有期徒刑柒年貳月。扣案之門號0000000000號ＳＩＭ卡壹張沒收，未扣案之販賣第二級毒品所得財物新臺幣貳仟伍佰元連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其二人之財產連帶抵償之。
事實
一、邱奕智、陳欣亞係男女朋友，均明知甲基安非他命為列管之第二級毒品，未經許可不得販賣、持有，竟共同基於販賣甲基安非他命以牟利之犯意聯絡與行為分擔，以邱奕智所有（向友人 呂正威 購得）而共同使用之行動電話門號0000000000號，作為對外販賣甲基安非他命之聯繫工具，適A1於民國98年6月23日下午，先以其持用之門號0000000000號與邱奕智、陳欣亞二人所使用之上開門號聯繫，邱奕智、陳欣亞二人遂於同日晚間7時許，在桃園縣桃園市○○路及莊敬路口，在邱奕智所駕駛之車號0000000號白色奧迪牌自小客車內，以新臺幣（下同）2500元之價格，共同販賣交付重約1公克之甲基安非他命一包予A1。
二、案經桃園縣政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序之證據能力方面
一、上訴人即被告邱奕智、陳欣亞二人爭執其等於98年7月4日係遭警方違法逮捕，於98年7月5日警詢時之自白復受警方不當取供，故其等之警詢筆錄無證據能力等語，因本院認定其二人該等警詢筆錄無證據能力（均詳後述〈「不另為無罪諭知」部分〉），於此自不能引為認定犯罪事實之依據，合先敘明。
二、按學理上所謂毒樹果實理論，乃指先前違法取得之證據，有如毒樹，本於此而再行取得之證據，即同毒果，為嚴格抑止違法偵查作為，原則上絕對排除其證據能力，係英美法制理念，我國並未引用。我刑事訴訟法第158條之4所定：「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。」是為法益權衡原則，採相對排除理論，以兼顧被告合法權益保障與發現真實之刑事訴訟目的。是除法律另有特別規定不得為證據，例如同法第100條之1第2項、第158條之2、第158條之3等類者外，先前違法取得之證據，應逕依該規定認定其證據能力，固勿論矣！其嗣後衍生再行取得之證據，倘仍屬違背程序規定者，亦應依上揭規定處理；若為合乎法定程序者，因與先前之違法情形，具有前因後果之直接關聯性，則本於實質保護之法理，當同有該相對排除規定之適用。惟如後來取得之證據，係由於個別獨立之合法偵查作為，既與先前之違法程序不生前因後果關係，非惟與上揭毒樹果實理論無關，亦不生應依法益權衡原則定其證據能力之問題（最高法院96年度台上字第4177號判決意旨參照）。次按實施刑事訴訟程序之公務員違法取得證據後，進一步衍生取得之證據，縱與先前之違法取證具有如毒樹、毒果之因果關聯性，然該進一步採證之程序，苟屬合法，且與先前違法取證係個別獨立之偵查行為，刑事訴訟法並無排除其作為證據之明文。必先前違法之取證，與嗣後合法取得證據之行為，二者前後密切結合致均可視為衍生證據取得程序之一部，該衍生證據之取得因而存在違法事由，始得依其違法之具體情況，分別適用刑事訴訟法證據排除之相關規定，判斷其有無證據能力（最高法院97年度台上字第4797號判決意旨參照）。經查，被告邱奕智、陳欣亞二人之警詢筆錄雖經本院認定無證據能力，已如上述，惟被告邱奕智於原審及本院歷審均自白其於98年6月23日有與證人A1見面「合資」購買毒品及被告陳欣亞於本院歷審自白有與證人A1「合資」購買毒品之陳述（詳後述），其等於上開於原審及本院審理時所為之陳述均非與警詢筆錄前後密切結合而致均可視為衍生證據取得程序之一部，即非違法之警詢筆錄所衍生之證據，而係個別獨立之審判程序合法取得之證據，依上開判決意旨，自具有證據能力。
三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
本件檢察官、被告邱奕智、陳欣亞及其等之選任辯護人，於言詞辯論終結前，就本件卷內本院引用之下列被告以外之人於審判外之陳述，於本院準備程序時均表示不爭執，且同意作為證據（見本院卷第35頁至第36頁），經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
四、又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據（詳後述），並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。
貳、實體方面
一、認定事實所憑之證據及理由：訊據被告邱奕智、陳欣亞二人固均坦承有於上開時、地一同交付甲基安非他命一包予A1，惟矢口否認有何販賣之犯意，被告邱奕智辯稱：我是與A1合資向綽號「 小婕 」的朋友購買甲基安非他命，A1出2500元，我也出2500元，由我出面向「小婕」買，「小婕」交給我二包各1公克的甲基安非他命，我直接拿一包給A1，我並沒有販賣給A1云云；被告陳欣亞則於本院以：我和邱奕智是與A1合資購買甲基安非他命，但我現在已忘記我有沒有一起去向「小婕」購買云云置辯。惟查：
（一）證人A1於偵查中及原審審理時均於具結後證稱：是朋友「 小益 」介紹我向邱奕智、陳欣亞買毒品，我是用我的0000000000號行動電話打給邱奕智、陳欣亞，大部分都是陳欣亞接電話，98年6月23日晚上7時許，我有以3000元的價格向邱奕智、陳欣亞購買1公克的甲基安非他命，我們交易地點大部分都約在「愛買」、桃園火車站或桃園市○○路底，但這次實際交易地點已不記得，是邱奕智開車，他開車門讓我進入車內，陳欣亞交毒品給我，我再把錢交給陳欣亞等語（見偵查卷第34頁至第35頁、第37頁，原審卷第156頁反面至第157頁），證人A1之上開證述核與被告邱奕智、陳欣亞二人於原審及本院審理時坦承有於上開時、地與A1見面，並向A1收取金錢、交付甲基安非他命一包予A1之自白相符（邱奕智部分，見原審卷第33頁反面、第44頁反面至第45頁、第163頁，本院更㈠卷第29頁、第41頁正反面，本院更㈡卷第61頁；陳欣亞部分，見原審卷第167頁反面，本院更㈠卷第29頁、第41頁反面，本院更㈡卷第61頁）。此外，復有證人A1所持用之門號0000000000號，於98年6月23日晚間6時24分24秒、28分49秒、48分45秒、7時17分34秒、46分02秒、48分23秒、8時01分35秒、8時2分08秒等時間與被告二人所使用之上開0000000000號門號相互通話之通聯紀錄在卷可憑（見偵查卷第45頁），且由上開通聯紀錄可以看出，被告二人自98年6月23日晚間7時48分23秒至8時02分33秒止使用行動電話時，其基地台位置即在被告二人所坦承當日與證人A1「合資」購買、交付毒品地點附近之桃園市○○路上，有上開行動電話通聯記錄附卷可考（見偵查卷第45頁至第46頁、第71頁），足徵證人A1所述其於上揭時地有與被告邱奕智、陳欣亞二人見面，並交付價金予該二人及收受甲基安非他命之證言，應確與事實相符，而可採信。而被告陳欣亞部分，其先前均供稱曾與A1「合資」購毒，被告邱奕智亦表示被告陳欣亞曾與其一同駕車前往約定地點與A1「合資」購毒，雖被告陳欣亞於本院本次審理時表示已經忘記自己該日有無與被告邱奕智一同前往，被告邱奕智亦稱：陳欣亞有無一起去我忘記了（見本院更㈡卷第61頁），惟被告陳欣亞於本院前審時，曾當庭供稱：「我沒有販毒給證人A1，我當時只坐在副駕駛座」等語（見本院更㈠卷第29頁）、「（問：
6月23日那天，你是否有跟邱奕智一起去？）有。」等語（見本院更㈠卷第41頁反面），衡情，本院前審訊問時較本次訊問時接近案發時間，被告陳欣亞的記憶當較為清楚，復佐以上開證人A1之證述，被告陳欣亞當日應確實有與被告邱奕智一同前往，並在車內交付甲基安非他命予A1及向A1收取金錢無誤。
（二）按販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」、「量差」、「純度（如摻入葡萄糖等物）」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經行為人坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。然按一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖絕無平白甘冒被重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年度台上字第3164號判決同此意旨）。被告邱奕智、陳欣亞均一再辯稱僅係與證人A1各出資2500元，合資向「小婕」購買甲基安非他命，並沒有販賣予A1之意圖，惟本件甲基安非他命與價金之交付及收取，均係由被告邱奕智、陳欣亞二人為之，而被告二人與證人A1間並非至親且無特殊情誼，已據被告二人及證人A1分別供述在卷，是依經驗法則研判，倘僅「單純合資」而別無其他利益可圖，被告邱奕智、陳欣亞尚需駕車前往「小婕」處向其取得甲基安非他命後再交付予A1，被告二人除須自行負擔往來奔波之油錢成本，又須冒隨時可能被警查獲之風險，諒被告二人主觀上必無「無償為他人犯險取貨」之意願，益徵被告二人售賣交付甲基安非他命予A1時，顯具有主觀販賣之意圖甚明。至於證人A1雖於原審審理時證稱98年6月23日係以3000元之代價向被告二人購買重約1公克的甲基安非他命等語，惟被告邱奕智於本院前審及本次審理時均表示此包重約1公克之甲基安非他命係向證人A1收取2500元（見本院更㈠卷第41頁反面，更㈡卷第61頁），核其二人對於確有交付甲基安非他命及交付之重量與時、地等陳述均屬一致，僅係該次給付的金額不同，依罪證有疑利於被告之原則，當以較有利於被告之2500元作為本院認定之結果。
（三）至於被告邱奕智、陳欣亞之共同選任辯護人為被告二人辯稱證人 黃志益 已證述其曾介紹A1與邱奕智合資購買毒品，可見被告二人並無販賣毒品予A1部分。然依證人黃志益於本院前審審理時證稱：二、三年前，我曾與邱奕智一起合拿甲基安非他命，而 潭哥 （即A1）在旁聽聞合拿價格比較便宜，於是有意願與邱奕智合拿，經邱奕智同意，乃相約在桃園市○○路附近的7-11旁，見面後我與潭哥進入邱奕智駕駛之車輛後座，陳欣亞坐在副駕駛座，後來有名女子自副駕駛座旁探頭進來拿毒品給邱奕智，潭哥有拿錢給邱奕智轉交給該女子，當時邱奕智亦有買毒品，除該次合購外，我就沒有再見過邱奕智、陳欣亞與潭哥合購甲基安非他命之事等語（見本院上訴卷第59頁正反面、第60頁反面），則證人黃志益所稱曾見聞被告二人與證人A1合購毒品已是其於100年3月29日作證時二、三年前之事，況其亦稱於該次後即未再見聞被告二人與證人A1合購毒品，即證人黃志益既未見聞被告二人與證人A1於98年6月23日交易甲基安非他命之過程，尚難執證人黃志益之證言，推認被告二人所辯98年6月23日係與A1合資購毒乙節屬實。
（四）綜上所述，被告二人前開所辯，要均屬事後避就卸責之詞，不足採信。從而，被告二人於上述時、地販賣甲基安非他命予證人A1一次之事證已臻明確，犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪與科刑：
（一）比較新舊法部分─按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，刑法第2條第1項定有明文，修正之立法理由亦明示改採取「從舊從輕」原則。查被告二人行為後，毒品危害防制條例部分條文業已修正，並經總統於98年5月20日公布，惟本次修正條文，涉及多項授權法規修正或訂定，須有一定施行日期，以完備相關法令修訂及行政作業程序，其主管機關法務部立法原意亦認為本次修正條文應回歸同條例第36條規定，自公布後六個月施行（本院暨所屬法院因應新修正毒品危害防制條例施行法律問題研討會結論參照），即於98年11月20日起施行，而按修正、施行前毒品危害防制條例第4條第2項原規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」，修正施行後之條文則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，其罰金上限由七百萬元修正提高為一千萬元之修正。是經比較修正前後之規定，應以修正前之規定較有利於被告二人。是被告二人販賣第二級毒品之犯行，自應適用修正前之毒品危害防制條例第4條第2項之規定。
（二）按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，非經許可不得販入或賣出，是核被告邱奕智、陳欣亞前揭所為（即原判決附表編號10部分），均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告二人因販賣而持有甲基安非他命之低度行為，應為其等販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告二人間就前述販賣行為有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
三、撤銷改判之理由：原審就前揭於98年6月23日販賣第二級毒品部分，對被告二人論罪科刑，固非無見，惟查：㈠被告二人於98年6月23日係以1公克2500元之代價販賣甲基安非他命與證人A1，原審未予詳酌，遽採證人A1之證述而認定交易金額為3000元，尚有未洽；㈡公訴人起訴被告二人另有為如原審判決附表編號1至9、11所示共同販賣第二級毒品既、未遂犯行，經查並無證據以資以證明，原判決仍予以論罪科刑，自有違誤；㈢被告二人雖共犯前開販賣第二級毒品既遂罪，然其二人犯罪情節有輕重不同，原判決未予區別，均量處相同刑期，對犯案情節較輕之被告陳欣亞而言，顯有量刑過重之不當。被告二人就98年6月23日販賣毒品部分上訴意旨猶執陳詞，否認犯罪，固無足取，惟原判決既有上開可議之處而屬無可維持，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
四、科刑：爰審酌甲基安非他命為第二級毒品，若濫行施用，對施用者身心將造成嚴重傷害，進而影響施用者之經濟能力，甚且造成家庭破裂戕害國力，為國家嚴格查禁之違禁物，被告邱奕智、陳欣亞二人仍加以販賣，其行為助長毒品流通，兼慮及被告二人犯罪次數為一次、被告邱奕智之犯罪情節較重於被告陳欣亞、與其等嗣後均飾詞否認犯行之犯後態度，暨其犯罪手段、犯罪所得、生活狀況、智識程度等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑。
五、沒收：扣案之0000000000號行動電話SIM卡一張，為被告邱奕智向友人呂正威所購得，而屬其所有，為被告邱奕智、陳欣亞二人持之用以聯絡販賣毒品所用之物，業據被告邱奕智 陳明 在卷（見原審卷第222頁反面），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收；而被告二人於98年6月23日販賣甲基安非他命所得2500元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其二人之財產抵償之。
六、不另為無罪諭知部分：
（一）公訴意旨略以：被告邱奕智、陳欣亞係男女朋友，共同基於販賣甲基安非他命之犯意聯絡及行為分擔，自98年5月底某日起至98年6月23日晚上7時許前之某時（不包括98年6月23日晚上7時許）止，接續以每公克2500元之價格，販賣甲基安非他命1公克至2公克予A1施用，雙方交易約九次，其交易方式係A1使用0000000000、0000000000號行動電話與被告邱奕智、陳欣亞共同使用之0000000000、0000000000號行動電話聯絡，互約在桃園縣桃園市○○路與中正路口附近、桃園市○○路與上海路路口附近、桃園市○○路上某處等地點進行毒品交易。嗣被告邱奕智、陳欣亞於98年6月24日晚上7時許，與A1約在桃園市○○路與上海路口欲交易毒品時，為警盤查（此部分經原審蒞庭檢察官補充敘明係起訴被告二人販賣第二級毒品未遂〈見原審卷第
219頁〉），被告邱奕智、陳欣亞趁隙駕車逃逸而未遂，A1於警詢時供出上情，經警於98年7月4日下午5時許（起訴書誤載為7月5日上午10時50分許），循線查獲，因認被告二人另涉犯毒品危害防制條例第4條第2項、第6項販賣第二級毒品既、未遂罪嫌等語。
（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，苟未能發現相當證據，或證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，亦不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（參看最高法院29年度上字第3105號、40年度台上字第86號、56年度台上字第807號判例參照）。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定；被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定，故檢察官基於追訴者之地位，應依刑事訴訟法第161條第1項規定，就被告犯罪事實負舉證責任，並指出證明之方法，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出之證明方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。
（三）公訴人認被告邱奕智、陳欣亞二人涉犯此部分之犯行，無非係以：被告二人於警詢中之自白、證人A1之指述，及被告二人為警所扣得之上開門號0000000000、0000000000號行動電話SIM卡各一張為其論據。
（四）訊據被告二人均堅詞否認有此部分之犯行，均辯稱：警方於98年7月4日是違法逮捕，當日警詢亦有被刑求，警詢筆錄不可採等語。
（五）本院之認定：
１．按被追呼為犯罪人者，或因持有兇器、贓物或其他物件，或於身體、衣服等處露有犯罪痕跡，顯可疑為犯罪人者，為準現行犯。準現行犯以現行犯論，不問何人得逕行逮捕之，無須令狀，不受司法審查，故準現行犯之逮捕，在時間上須與犯罪行為終了有相當之密接性，始足以擔保犯人與犯罪之明確性，而與現行犯同視，以契合憲法所保障之正當法律程序（最高法院102年度台上字第447號判決意旨參照）。又我國刑事訴訟法就準現行犯之規定，於第88條第3項規定為：㈠被追呼為犯罪人者，㈡因持有兇器、贓物或其他物件、或於身體、衣服等處露有犯罪痕跡，顯可疑為犯罪人者。惟上開準現行犯規定之範圍，與日本刑事訴訟法第212第2項規定：「有左列各款情形之一，顯可認為犯罪實行終了後無間隔者，視為現行犯：一、被追呼為犯罪人者。二、持有贓物或顯係供犯罪所用之兇器或其他物件者。三、於身體或衣服等處露有犯罪顯著痕跡者。四、被詢問而擬脫逃者。」相較，日本刑事訴訟法第1款與我國刑事訴訟法第88條第3項第1款相同，第2、3款與我國同條項第2款略同，第4款，我國刑事訴訟法於同條項款雖未規定，但於第88條之1第1項第3款則有類似之「有事實足認為犯罪嫌疑重大，經被盤查而逃逸者」規定而列為緊急逮捕（條文稱為逕行拘提）原因之一。故，我國刑事訴訟法對於準現行犯逮捕之時間要件上，並無明確限制，無如日本刑事訴訟法第212條第2項規定限於「犯罪實行終了後無間隔」之嚴謹，當可供為本件將來修法時之參考（參 柯慶賢 著「刑事強制處分」，91年11月初版，第42頁至第43頁），然依其「準」現行犯之立法精神及前揭最高法院判決意旨，準現行犯之逮捕，在時間上仍須與犯罪行為終了有相當之密接性，始足以擔保犯人與犯罪之明確性，而得與現行犯同視。
２．經查，證人A1係於98年6月24日下午至桃園縣政府警察局桃園分局偵查隊檢舉被告邱奕智、陳欣亞二人自98年5月底起涉嫌販賣甲基安非他命犯行，經警授意後，由證人A1持其所有之門號0000000000號，與被告邱奕智、陳欣亞使用之門號0000000000、0000000000號，先後於同日晚間6時27分49秒、58分23秒、7時11分09秒、25分22秒聯絡，並約定於桃園縣桃園市○○路與上海路口見面。嗣被告邱奕智駕駛車牌號碼0000000號、白色奧迪轎車，搭載被告陳欣亞，於同日晚間7時許抵達上址，現場埋伏警察見狀上前逮捕，為被告邱奕智發覺，即駕車逃逸；迨至98年7月4日，經警於值勤時發現被告邱奕智所駕上開白色奧迪轎車改懸車號為0000000號車牌，在桃園縣中壢市○○○街○○號前發現被告邱奕智、陳欣亞二人，並進而逮捕被告二人之經過事實，業據證人即本件查獲員警 林晏瑋 、 蔡文敏 二人於原審時證述在卷（見原審卷第91頁至第100頁、第100頁至第104頁），被告邱奕智、陳欣亞二人亦不否認上開二次為警上前逮捕之客觀情況，此部分之事實首堪認定。
３．被告邱奕智、陳欣亞係因證人A1之檢舉而為警懷疑其等涉嫌犯罪，已如上述，警方雖安排證人A1於98年6月24日要約被告二人出面欲逮捕被告二人時，然因為被告邱奕智發現而駕車脫逃，警方又於同年7月4日於執勤時恰巧於路上發現被告邱奕智、陳欣亞駕駛則與證人A1指述交易毒品時所駕駛之白色奧迪轎車，因而予以伺機逮捕被告邱奕智、陳欣亞，是警方雖於98年7月4日執勤時巧見被告邱奕智、陳欣亞二人駕車經過該處，然因被告二人當時並非現行犯，且斯時距警方於98年6月24日欲逮捕被告二人之時間，已相隔十日左右，於時間上並不密接，被告邱奕智、陳欣亞於當時（7月4日）亦無因持有兇器、贓物或其他物件、或於身體、衣服等處露有犯罪痕跡，顯可疑為犯罪人等情形，亦非法律規定之準現行犯，故警方對被告邱奕智、陳欣亞二人所為逮捕之行為，至多僅能認係刑事訴訟法第88條之1第1項（第4款）所定情況急迫之逕行拘提。然因警方對被告二人所為之拘提行為，於事前未由檢察官簽發拘票（刑事訴訟法第76條規定參考），事後亦無其他不能向檢察官報請簽發拘票之情形，而未能報請簽發乙情（刑事訴訟法第88條之1第2項規定參考），此見證人林晏瑋、蔡文敏二人於原審時之證述自明，從而警方於98年7月4日對被告二人所為之逮捕（或拘提）即不合法，其等於當日所製作之警詢筆錄，與此一不合法之逮捕（或拘提）有前因後果之直接關聯性，且警方依當時情形，並無不能事先向檢察官聲請簽發拘票或於事後報請檢察官簽發拘票之情形，顯有明顯違失，依首揭最高法院判決意旨（前述「壹、二」部分），並依刑事訴訟法第158條之4規定，審酌人權保障及公共利益之均衡維護，認亦不適法，自均無證據能力而不能採為本案之證據。
４．次按施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫澈刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。而茲所謂補強證據，指其他有關證明施用毒品者之關於毒品交易之供述真實性之相關證據而言，必須與施用毒品者關於毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，而足使一般人對施用毒品者關於毒品交易之供述，並無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之（最高法院99年台上字第4731號判決意旨參照）。經查，證人A1於警詢雖供稱：我自98年5月底至6月間，向邱奕智、陳欣亞二人購買過約十次甲基安非他命，每次購買2500元至3000元不等，重量約1公克．由我坐進車內，陳欣亞收錢與交付毒品，最後一次是98年6月23日約晚間7時許，在桃園縣桃園市○○路與中正路口附近，重量約1公克等語（見偵查卷第21頁至第22頁），惟其於檢察官偵查中，改稱：每次購買1公克至2公克（見偵查卷第35頁、第37頁）；又證人A1於原審審理時先稱：當時自己有施用甲基安非他命，但比較少等語（見原審卷第160頁反面），嗣改稱：都沒有自己買來施用，那陣子在桃園工作，沒什麼錢，都是幫印尼籍的朋友買等語（見原審卷第161頁、第162頁），前後指證，未盡相同；且其於警詢、偵查中，並未指明被告二人每一次販毒予其之時間、地點、價格，僅係籠統概述被告二人共販賣毒品十次；且證人A1於原審審理時雖堅指被告二人上揭十次販毒犯行，惟觀之證人A1於原審審理時先證稱：都是為了買毒品而打電話給被告等語（見原審卷第157頁），卻對於何以於98年6月18日晚間10時46分31秒與被告持有之行動電話通話表示不知情（見原審卷第158頁反面），或就98年6月9日凌晨1時8分7秒之通話表明非購買甲基安非他命（見原審卷第158頁反面、第159頁），其所述互有矛盾，故除上開本院認定之有罪部分因有被告二人供述：98年6月23日因有與A1合資購毒，而向A1收取價金並交付甲基安非他命予A1之供述等其他補強證據外，難執證人A1所為上揭有瑕疵之證言，逕認被告二人有前開另九次販賣甲基安非他命予A1既遂及於98年6月24日販賣甲基安非他命予A1未遂之犯行。
５．又查，被告邱奕智、陳欣亞與證人A1間曾於98年5月28日凌晨3時49分16秒、98年5月28日下午4時2分10秒、29日晚間9時18分8秒、6月13日下午5時47分4秒，以門號0000000000號及0000000000號，6月5日下午5時16分47秒、7日下午4時22分1秒、10日下午1時2分49秒、18日晚間10時42分17秒、20日0時17分48秒、以門號0000000000與0000000000號互有通話聯絡，此有通聯記錄在卷可考（原審卷第107頁至第116頁，偵查卷第45頁），惟因被告二人否認其等係為販賣毒品所為之通話，亦無相關通訊監察錄音譯文以佐被告二人與證人A1前開通話內容為何，故尚不能以扣得被告二人之上開行動電話SIM卡即遽為被告二人有販賣甲基安非他命予A1之佐證。至於98年6月24日部分，雖證人A1證稱係經警授意後，與被告邱奕智、陳欣亞二人在電話中達成要購買甲基安非他命之合意，惟此部分為被告邱奕智、陳欣亞二人一再否認，且就此經過，警方並未將A1與被告二人商談交易之對話內容予以錄音，亦未有通訊監察錄音譯文可憑，證人林晏瑋、蔡文敏亦未與A1聞與被告二人於6月24日當日電話交談中被告實際答話之內容（見原審卷第92頁、第96頁至第97頁、第102頁反面），則僅有施用毒品者A1之單一指述，並無其他補強證據可佐，依上開最高法院判決意旨，自無從作為不利於被告邱奕智、陳欣亞二人之認定。
６．綜上所述，關於被告邱奕智、陳欣亞二人被訴上開販賣第二級毒品既遂九次及販賣第二級毒品未遂一次之罪行，尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，殊屬無從為有罪之確信。此外，本院復查無其他積極證據足資證明被告二人有公訴意旨所指之附表所示之販毒犯行，此部分當屬不能證明被告二人犯罪。原審對此部分，遽對被告二人論罪科刑，自未有洽。惟檢察官既認此部分與前揭有罪部分有集合犯之裁判上一罪關係，爰就此部分不另為無罪之諭知。
七、另扣案之門號0000000000號SIM卡一張，固係警方不適法逮捕被告邱奕智、陳欣亞時所扣得之物，依前揭說明，亦不具有證據適格，是本院於前述認定被告二人有罪部分，並未將扣案之該張SIM卡作為認定犯罪事實之證據（本院引用者係檢察宮根據證人Al證述所調取之通聯紀錄，與上述逮捕無前因後果之直接關連性），惟就沒收部分，乃屬認定被告有罪後之從刑，係以物與被告犯罪事實之關連性為斷，與證據取得之適法性無涉，故本院於前述有罪部分依法仍應就扣案之該張SIM卡為沒收之宣告，不受警方不適法逮捕被告二人之影響，於此敘明。
叁、適用之法條
一、刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段。
二、修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項前段，刑法第11條、第2條第1項前段、第28條。
本案經檢察官蔡日昇到庭執行職務。
中華民國102年8月27日
刑事第十四庭審判長法官王復生
法官李釱任法官遲中慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官章大富中華民國102年8月28日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條
Ⅰ製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
Ⅱ製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
Ⅲ製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併新臺幣五百萬元以下罰金。
Ⅳ製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
Ⅴ製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
Ⅵ前五項之未遂犯罰之。