裁判字號：臺灣臺中地方法院97年訴字第1925號刑事判決
裁判日期：民國97年06月19日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決97年度訴字第1925號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告丁○○
押)選任辯護人涂芳田律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵緝字第1522號、96年度偵字第25930號），本院判決如下：
主文丁○○共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾陸年；未扣案販賣第一級毒品所得之財物新臺幣壹仟元連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年；未扣案販賣第二級毒品所得之財物新臺幣壹仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑貳拾年；販賣第一、二級毒品所得之財物計新臺幣貳仟元沒收之（其中販賣第一級毒品所得之財物新臺幣壹仟元連帶沒收之），如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
犯罪事實
一、丁○○綽號「 大東 」，前於民國94年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以94年度豐簡字第645號判處有期徒刑4月確定，於95年5月2日易科罰金執行完畢。其明知海洛因、甲基安非他命分別係屬毒品危害防制條例第2條第2項第
1、2款所列管之第一、二級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，持用其不知情女友 吳瓊玉 所有之0000000000號行動電話作為聯絡交易毒品之工具，為下列犯行：
㈠、丁○○與其真實姓名、年籍不詳之成年友人（下稱「不詳友人」）共同基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，由丁○○於95年9月9日凌晨0時28分許，以0000000000號行動電話與乙○○持用之0000000000號行動電話聯絡，相約在臺中市○○路全家醫院附近交易，再由該「不詳友人」到場將第一級毒品海洛因1包販賣予乙○○施用，並當場收取約新臺幣（下同）1,000元之費用。
㈡、於95年9月9日前一星期左右某日，以0000000000號行動電話與戊○○持用之0000000000號行動電話聯絡，相約在臺中市區某處，以約1,000元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1包予戊○○施用。
嗣經警 於95年10月2日，在丁○○與其不知情女友吳瓊玉（綽號 小玉 ）位在臺中市○○路○○○號3樓307室之共同住處查獲，並扣得丁○○所持有之海洛因2包（毛重共2.2公克）、安非他命11包（毛重共計11.5公克）、電子磅秤1台及空夾鏈袋100個等物（丁○○本次涉犯施用毒品犯行，業經本院以96年度易字第763號判處有期徒刑7月確定）。復經警對丁○○施以通訊監察，而於96年10月17日，在依通訊監察所查得之丁○○販賣毒品對象即戊○○、乙○○等人之住居處實施搜索，而經戊○○等人指證後查獲。
二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮內政部警政署保安警察第三總隊第一大隊、臺中縣警察局報請同署署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、本件被告之選任辯護人雖主張本院下列所引用之證人即向被告購買毒品甲基安非他命之戊○○警詢筆錄無證據能力云云。惟按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。本件證人戊○○於警詢時陳稱：確有向被告購買毒品甲基安非他命之情事；嗣雖於本院審理時改稱：伊不是向被告丁○○購買毒品，而是和丁○○一起購買云云，就其是否有向被告購買毒品施用一節，所證前後已有未符。本院衡酌證人戊○○於警詢中所為之證述，因距離案發時間較近，記憶較深刻清晰，且尚無心詳細考量證詞對他人所生之利害關係，應與事實較為相合。況證人戊○○於警詢中所為之證詞，經核亦與其於偵查中具結之供證較為吻合；且與卷附通訊監察譯文亦相符合（詳見後述）而具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，亦無顯有不可信之情況，是證人戊○○於警詢時所為前開對被告不利之證述，自得為本件之證據。
二、再按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件除上開證人戊○○之警詢證述外，被告、選任辯護人、公訴人於本院審理程序時，就本院所引用之其餘下列證據，並未加爭執，且本院審酌證據作成之形式，均無瑕疵、與待證事實具有關聯性等情況，認為適當，應認得為證據，揆諸前開說明，均具有證據能力，合先敘明。
貳、有罪部分
一、訊據被告對有於上揭時間，以其所有之0000000000號行動電話分別與乙○○持用之0000000000號行動電話及戊○○持用之0000000000號行動電話聯絡乙情（對話內容如通訊監察譯文所載）固坦認無隱，惟矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因予證人乙○○及販賣第二級毒品甲基安非他命予證人戊○○之犯行，辯稱：我並沒有賣毒品海洛因給證人乙○○，上開通話內容，應該是乙○○想跟我朋友買毒品，我透過電話幫他們約地方的對話；我也沒有賣毒品甲基安非他命給證人戊○○，我們是一起去買毒品，或是戊○○把錢交給我，由我幫他去買，上開通話內容，應該是我們一起去賣毒品回來以後，一起討論去那邊拿的毒品比較好的對話云云。
二、被告雖以前詞置辯，惟查：
㈠、證人乙○○於本院審理時經交互詰問結證稱：（檢察官問：你從94年7月起施用的海洛因，都是跟誰買？）本來是向別人買，後來此人被抓後，我就透過朋友認識丁○○，請朋友幫我介紹，有無地方可以買海洛因；（檢察官問：是否透過朋友，去找丁○○調海洛因？）因為我跟丁○○本來不認識，所以請我的朋友找有無地方可以調毒品，我朋友回我電話給我一個電話號碼，叫我打這支電話去問問看可否調到毒品；（檢察官問：你打這支電話，對象是否是丁○○？）我打過去說我是某人的朋友，可否調到毒品，接電話的人又再回電話給我說有問到，因為我當時跟丁○○都不認識，我就跟電話上的人約交易毒品的地點，毒品的價錢在電話中大致有講到；（總共打這支電話聯絡交易毒品幾次？）一週約兩、三次，持續一、兩個月；（檢察官問：丁○○有無在場？）剛開始丁○○坐在副駕駛座，毒品由駕駛人交給我，幾次以後，丁○○就沒有來，都是開車的那個人來，因為丁○○電話後來都打不通，後來開車的人又再留另一支電話給我，我就打該支電話聯絡，後來來交易的都是不同人；（檢察官問：【提示96偵卷25930號第31、32頁】當時你是否是這麼說？）是，實際就是這樣子；（檢察官問：當時你說跟丁○○買了至少20次？為何與你剛剛所述不符？）當時我是這麼說的沒錯，我當時講的次數，是有包括丁○○跟他朋友跟我交易的次數；（檢察官問：丁○○當時指示你坐在右後座，還有說什麼？）因為交易毒品要速戰速決，所以一上車之後，就開個車先繞一圈，開車的人把毒品交給我，我把錢交給開車的人，途中會問一下，這次的量怎麼這麼少，或者這次東西好像比較差等之類的話；（檢察官問：你所說的這位坐在副駕駛座的丁○○，是否在場的被告丁○○？）是的。（辯護人問：你剛講說，剛開始丁○○有在車上，你是否記得丁○○在車上的次數？）約有4次到5次。（辯護人問：你記得的是交易20次左右，有無直接把錢交給丁○○？）都是給開車的人，我有跟丁○○說，你要跟你的朋友說，怎麼東西愈來愈少；（辯護人問：交易過程中，丁○○是否曾經親自把毒品交給你過？）沒有；（辯護人問：在警訊筆錄中，你是說交易有60次，又在偵訊中說約有20次？究竟約有幾次？）當時在警訊中因為慌張，我只是隨便講個數字；（辯護人問：有一支行動電話0000000000，是何人使用？）是我的。（審判長問：【提示95監報1391卷第21頁通訊監察譯文】是否你的對話？）是，內容如我偵訊中所述，當時我打丁○○的電話，就是監察譯文的電話，我已經跟檢察官解釋過了，當時我跟丁○○聯絡，是他約在太原路的便利商店，等不到人，所以我又再打該電話，但都是語音信箱，後來有人打電話給我，但不是丁○○，他表示在全家醫院等很久了，為何等不到我，而我是在全家便利商店等，我才知道約的地點不對，我不知道全家醫院怎麼走，他告訴我怎麼走，我到場時，對方車上是有兩個男生，但沒有丁○○，當時電話中我有問車牌，所以我知道是他們沒錯，我機車騎到駕駛座旁，把錢交到車窗內，駕駛把錢收走後，把毒品交給我，我就走了，當時我買的金額約1,000或2,000元，到底多少我不太記得了；（審判長問：認識丁○○，是因為需要調毒品？）剛開始不認識，我認識丁○○就是要買毒品，是朋友告訴我可以問丁○○能不能拿到毒品等語（本院卷第67頁以下）。又其於偵訊時亦結證稱：（你從94年7月間開始所施用的海洛因毒品來源是跟誰買的？）有跟很多人買，其中有跟叫做大東的人買，．．．丁○○賣 海洛英 給我時都是坐在車上，幾乎沒有下車，我跟丁○○買海洛英時，都是我打電話給丁○○聯絡後，丁○○才坐別人開的車子來，丁○○都坐在前座，車子來到我在大業與河南路口的肉攤，丁○○就會指示我上車坐在右後座，再由負責開車的人將毒品交給我，我將錢交給開車的人；（【提示警卷乙○○筆錄後的通訊監察譯文】這是不是你與丁○○的通話？）是；（該對話的情境是什麼？）我打丁○○的某一隻行動電話後，丁○○本人跟我約定在臺中市○○路的某便利商店要交貨，我便騎機車前去該便利商店，我在便利商店門口等很久，沒看見丁○○或他找來的人，一下子我就接到電話，也就是編號1號的對話，這句話是丁○○打電話來說他指派的送貨小弟已經到全家醫院，但我不知道全家醫院在那裡，結果第二通又打來的，換成丁○○以外的人講，跟我說走精武路到底就會到，我到時就有送貨小弟在那裡了，那次我不是買1,000元就是買2,000元等語（96年度偵字第25930號卷第31、32頁）。本院觀之證人乙○○對於向被告購買毒品海洛因幾次之證述，雖有部分落差，然其對於曾於95年9月9日凌晨0時28分許，以其所有之0000000000號行動電話與被告持用之0000000000號行動電話聯絡，相約交易毒品海洛因乙情之證述則始終一致；核與上開二行動電話於95年9月9日凌晨0時28分56秒的對話為：「B喂
A他說他已經到全家醫院那裡了B全家在那裡A你不知道喔B你打給他要在那裡等A我再打電話問他一下好了」；繼於凌晨0時31分10秒的對話為：「A他說他往進化路到精武路B我車子撞到了全毀了A他說你到進化精武路B好」等語相符，有通訊監察書及監察譯文（95年聲監續字第1203號卷第1至18頁、臺中市警察局中市警刑字第0960078976號警卷第14頁）在卷可稽；另參以被告於本院審理時自陳其有跟證人乙○○買過豬肉，還有跟他去屠宰場抓豬等語（見本院卷第70頁），衡情證人乙○○當無誣指誤認之可能。足見證人乙○○證述曾於95年9月9日凌晨0時28分許，以其所有之0000000000號行動電話與被告持用之0000000000號行動電話聯絡，相約交易毒品海洛因，而由被告之「不詳友人」前來交付毒品乙情之證述應屬真實可信，被告確係與其「不詳友人」共同販賣該次毒品海洛因予證人乙○○無訛。又證人乙○○證稱其向被告購買毒品之金額不是1,000元就是2,000元，正確金額已不記得了，則取其金額最低之1,000元，應屬最有利於被告，爰以之為依據，認定被告本次乃販賣1,000元之毒品海洛因予證人乙○○。
㈡、證人戊○○於偵訊時結證稱：（你在警察問你時所言實在嗎？）實在；（你的案件所施用的毒品從何而來？）跟丁○○買的，沒跟別人買過；（你從何時開始買找丁○○買毒品？）95年8月開始買到95年10月，是買甲基安非他命，沒有買海洛因，總共買了約10次左右，大約一個禮拜買一次，一次買的量都是1,000元，在臺中市○○路與大智路口有二、三次，其他地點都在臺中市，但已經記不清楚了；（【提示監察譯文】這是你與丁○○的對話嗎？是；（丁○○問「那個可以嗎」是何意思？）是指上次賣給我的安非他命用起來如何的意思；（「 白仔 原本的那種比較好嗎」是什麼意思？）因為丁○○有比較白的與比較黃的安非他命，品質不一樣等語（同上偵卷第8頁）。核與被告所持用之0000000000號行動電話與戊○○持用之0000000000號行動電話於95年9月9日凌晨20時50分13秒的對話為：「A阿本那個可以嗎B那個不行
A白仔原本的那種比較好嗎B一樣他說一樣A你說沒有空間大離譜了B沒關係」等語相符，有通訊監察書及監察譯文（95年聲監續字第1203號卷第1至18頁、同上警卷第14頁）在卷可稽，又依證人戊○○於偵訊中證述其約一星期向被告購買一次毒品，參以上開通訊監察內容，彼二人聯絡之時間為95年9月9日凌晨20時50分13秒，內容提及被告上次賣給證人戊○○的安非他命用起來如何？則可推知該次被告應係於95年9月9日前一星期左右某日，販賣第二級毒品甲基安非他命予戊○○。至被告雖辯稱其並沒有賣毒品給戊○○，其二人是一起去買毒品，或是證人戊○○把錢交給其，由其幫他去買云云，證人戊○○於本院審理時亦附和被告所辯，經交互詰問具結證稱：伊不是向被告丁○○購買毒品，而是和丁○○一起購買，有時是兩人一起出錢一起去買，有時是伊把錢交給丁○○，由丁○○幫伊去買等語（本院卷第70頁反面以下）。然本院審酌證人戊○○上開於本院審理之證述，顯與上開通訊監察譯文之內容不符；且證人戊○○自始均證稱未與被告有仇怨或糾紛，被告亦供稱與證人戊○○相處沒有不愉快，沒有讎隙（見本院卷第71頁），衡情證人戊○○於偵訊時應無誣指必要；再參以證人戊○○於本院審理時證稱伊與被告認識約有五、六年之久，有時候會一起出遊，還會聊天，像一般朋友關係一樣，也會一起施用毒品，其於95年8月至10月間施用甲基安非他命的來源，都是跟丁○○一起買的，只有這個管道等語，亦與被告供稱其與證人戊○○原本就是朋友乙節相符，證人戊○○當無誤認之可能。顯見證人戊○○於本院審理時之更異前詞之證述，應係迴護被告之詞，顯不可採，應以其於偵訊中證述有於95年9月9日前一星期左右某日，向被告第二級毒品甲基安非他命為可採。是本件自無從以證人戊○○於本院審理中之證述，採為有利於被告之認定（此部分證人戊○○於本院審理中之證述，恐涉有偽證之嫌，宜由檢察官依法偵查處理）。
㈢、查非法販賣海洛因、甲基安非他命係政府大力嚴格查緝之違法行為，非可公然為之，不論是瓶裝或紙包之毒品，均可任意分裝或增減其分量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素而機動調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或價量俱臻明確者外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況且，海洛因之價格昂貴，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之危險，平白無端義務為該買賣之工作，而被告與證人乙○○、戊○○並非至親，又無其他利害關係，苟無利得，豈會甘冒訴追重刑之風險，提供證人取得海洛因、甲基安非他命施用之理，是被告販入之價格必較轉售出予證人乙○○、戊○○之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之營利意圖及事實，應屬合理之推斷。
㈣、基上，證人乙○○證述有於95年9月9日向被告第一級毒品海洛因1次；及證人戊○○證述有於95年9月9日前一星期左右某日，向被告購買第二級毒品甲基安非他命1次，均堪予採信，業據前述，被告之選任辯護人以證人乙○○、戊○○於警詢、偵訊中及本院審理時證述向被告購買毒品海洛因的次數不同，足見其二人證述有重大瑕疵云云，尚難為有利於被告之認定。是綜合上述，足認被告前揭所辯，無非事後脫飾卸責之詞，不足採信。本件事證至臻明確，被告販賣第一、二級毒品之犯行均洵堪認定。
三、論罪科刑：
㈠、按海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第
1、2款所管制之第一、二級毒品，不得非法持有、販賣。是核被告犯罪事實欄一、㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；被告與出面代其交付毒品之「不詳友人」間，就上揭犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，皆為共同正犯。核被告犯罪事實欄一、㈡所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣第
一、二級毒品前持有之低度行為，均應為販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。再被告所犯上開二罪間，犯意各別，應予分論併罰。
㈡、被告有如犯罪事實欄所載曾受有期徒刑執行完畢之前科，此有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一份在卷足憑，其於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑（惟被告所犯販賣第一級毒品罪，其法定本刑為死刑或無期徒刑部分，依法均不得加重）。
㈢、次按販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科1千萬元以下罰金。」；販賣第二級毒品之法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」，然同為販賣第一、二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，而適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本件被告無視國家對於杜絕毒品危害之禁令而販賣第一、二級毒品，行為固屬不當，應予非難，然被告僅因一時貪念，致罹重典，相對於長期大量販賣毒品予不認識對象之大毒梟而言，其對社會治安及國民健康之危害顯然較小，從被告犯案情節觀之，倘仍遽處以法定本刑之最低刑度，猶失之過苛，情輕法重，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰均依刑法第59條之規定，對被告所犯販賣第一、二級毒品之犯行，酌量減輕其刑（法定刑之罰金刑部分並先加重後減輕之）。
㈣、爰審酌被告有如犯罪事實欄所載之前科，素行不佳，正值青壯之年，卻不思以正途賺取所需，無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令及毒品對於自身健康之戕害，販賣第一、二級毒品，足以使人施用後，導致精神障礙與性格異常，甚至造成人民生命健康受損之危險以及成癮性，嚴重戕害國人身體健康，且危害社會安全，復足以對自身健康造成戕害，行為殊不可取，及其販賣第一、二級毒品之金額非鉅，暨其犯後矢口否認犯行，態度非屬良好，及其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。至公訴人雖對被告具體求處無期徒刑。然查本件被告之犯罪行為值得非難，自不可取，然本院基於前述之理由已認被告犯販賣第一、二級毒品罪之情節尚值憫恕，並援引刑法第59條之規定，均對被告所犯酌量減輕其刑；因認本件量處被告如主文所示之刑，已足收懲儆之效，難允所請，附此敘明。
四、沒收之宣告：
㈠、按毒品危害防制條例第19條第1項規定「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，被告販賣第一、二級毒品所得之財物各新臺幣1,000元、1,000元，合計2,000元，雖未扣案，均應依同條例第19條第1項規定宣告沒收（其中被告與其「不詳友人」共同販賣第一級毒品海洛因所得財物1,000元，依共同正犯應對犯罪之全部事實負責之共犯連帶沒收理論，應宣告連帶沒收，最高法院97年度台上字第1495號判決意旨參照），如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
㈡、另按沒收為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主刑而同時宣告之，除有罪、免刑等判決，於裁判時併宣告外，如諭知無罪之判決，既無主刑，從刑亦無所附麗，故案內之違禁物，應另依刑法第40條但書，由檢察官聲請單獨宣告沒收（最高法院78年台非字第72號判例、92年度台上字第1472號判決意旨參照）。本件被告經查扣之第一級毒品海洛因2包（毛重共2.2公克）、安非他命11包（毛重共計11.5公克）、電子磅秤1台及空夾鏈袋100個等物，被告供稱均係其另案施用毒品所用之物，核與其另案施用毒品罪即本院96年度易字第763號之認定相符（除海洛因2包外，其餘物品均已於該案宣告沒收，並經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以96年
7月10日中檢輝度字第41201號扣押（沒收）物品處分命令為沒收處分），且參以被告確有施用第一級毒品海洛因之前科素行（曾經本院分別以95年度訴字第3309號判處有期徒刑
7月、以96年度訴字第845號判處有期徒刑9月確定），是被告所辯尚非無稽，則上開物品均既與本件其販賣第一、二級毒品犯行無直接關連性，自無從於本件就該等扣案物品併予宣告沒收銷燬或諭知沒收，附此敘明。又上開0000000000號行動電話1支（含門號卡1張），雖係被告供其與證人乙○○、戊○○聯繫毒品交易所用之物，然該行動電話並非被告所有，而係案外人即被告不知情女友吳瓊玉所申辦借予被告使用，業據被告供承在卷，且有內政部警政署保安警察第三總隊通聯調閱查詢單（載明申辦人為吳瓊玉）乙份在卷可稽（95年度聲監續字第1203號卷第7頁），是此支內含門號卡之行動電話顯非屬被告所有，核與法定之沒收要件即有未合，爰不併為沒收之諭知。
參、不另為無罪之諭知部分：
一、公訴意旨略以：被告丁○○除上開經本院認定之販賣第一、二級毒品犯行外，另基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之集合犯犯意：㈠使用0000000000號行動電話與證人乙○○持用之0000000000號行動電話聯絡，自95年7至10月間，在臺中市○○路與河南路黃昏市場附近，販賣第一級毒品海洛因予證人乙○○至少19次；㈡使用0000000000號行動電話與證人戊○○持用之0000000000號行動電話聯絡，自95年8月間起至同年10月間止，在臺中市○○路與建成路口等地，販賣第二級毒品甲基安非他命予證人戊○○共計9次以上；㈢使用0000000000號行動電話與證人甲○○持用之0000000000號行動電話聯絡，在95年8、9月間，在臺中市，販賣第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命予證人甲○○多次。因認被告除上開經本院認定之販賣第一、二級毒品犯行外，另涉犯上開多次販賣第一、二級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。次按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言；如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號判例參照）。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例參照）。
三、本件公訴人認被告丁○○涉犯上開罪嫌，無非以⒈證人戊○○、甲○○、乙○○之證述。⒉證人乙○○於警詢時之指證犯罪嫌疑人紀錄表、被告所使用門號0000000000號行動電話與證人甲○○所使用之門號0000000000號行動電話於95年9月16日凌晨2時56分30秒之通訊監察譯文（95年度聲監續第1203號卷第22頁）、證人甲○○於警詢時之指證犯罪嫌疑人紀錄表。⒊扣案被告所持有之海洛因2包（毛重共2.2公克）、安非他命11包（毛重共計11.5公克）、電子磅秤1台及空夾鏈袋100個等物、查獲現場照片8張、內政部警政署刑事警察局鑑定書（96年5月9日刑鑑字第0960057048號）⒋、被告所使用之門號0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號行動電話通訊監察書（附95年度監報字第1217號、95年度監報字第1391號卷第37頁、95年度監報字第1627號卷第7頁）、內政部警政署保安警察第三總隊第一大隊偵查報告（附95年度監報字第928號）及所附之通訊監察譯文（同卷第12至32頁）、內政部警政署保安警察第三總隊第一大隊偵查報告（附95年度監報字第1320號）及所附之通訊監察譯文（同卷第18至20頁）、內政部警政署保安警察第三總隊第一大隊偵查報告（附95年度監報字第1391號）及所附之通訊監察譯文（同卷第18至20頁）等為主要論據。訊據被告則堅詞否認有何上開販賣第一、二級毒品之犯行，辯稱：我並沒有賣毒品海洛因給證人乙○○，只是乙○○想跟我朋友買毒品，我透過電話幫他們約地方；也沒有賣毒品甲基安非他命給證人戊○○，我們是一起去買毒品；亦沒有賣毒品海洛因、甲基安非他命給證人甲○○，我們是一起合資去買等語。
四、經查：
㈠、檢察官所舉之上開編號⒊至⒋所載之扣案物品及員警偵查報告、通訊監察譯文等證據，其中員警之偵查報告，乃承辦員警對於案件緣由及案情之研判說明，自不得採為不利於被告之認定；扣案物品則僅能證明被告曾持有上揭扣案物品；而通訊監察譯文，據檢察官之說明，乃被告與除證人即毒品買家乙○○、戊○○、甲○○外之不詳人等之通話紀錄，均無從為被告確有上開販賣第一、二級毒品犯行之積極證明。
㈡、證人乙○○雖於偵訊中具結證述：其從95年7月間起至同年11月間被告丁○○失蹤為止，約一個禮拜2、3次，至少向被告丁○○買了20次以上，每次約買一千元至二千元的毒品海洛因，地點大都在臺中市○○路與大業路口的黃昏市場附近等語（同上偵卷第32頁）。檢察官乃據此起訴被告於上揭時、地，販賣第一級毒品海洛因予證人乙○○至少20次。然其中除本院認定被告確曾於95年9月9日凌晨0時28分許，在臺中市○○路全家醫院附近，販賣第一級毒品海洛因予證人乙○○一次之犯行外（詳見上開貳、有罪部分之論述），別無其他證據加以佐證，參以證人乙○○於警詢中乃證稱其曾向被告購買60次之毒品海洛因，每次一千元等語（見同上警卷第24頁）；於本院審理時則結證稱其向被告購買毒品一週約兩、三次，持續一、兩個月，偵訊中說至少20次，是包括向被告及其朋友購買毒品之次數，且前來交易的被告友人，每次都是不同人等語（見本院卷第67頁以下），顯見其於偵訊中證述向被告購買毒品20次，確已包括向被告及其不同之友人購買的次數混計在內，得否認該20次均係被告所販賣，實有可疑！又證人戊○○雖於偵訊中具結證述：伊從95年8月起至95年10月止，總共向被告買了約10次左右的毒品甲基安非他命，大約一個禮拜買一次，一次買的量都是1,000元，在臺中市○○路與大智路口有二、三次，其他地點都在臺中市等語（同上偵卷第7頁）。檢察官乃據此起訴被告於上揭時、地，販賣第二級毒品甲基安非他命予證人戊○○共計10次以上。然其中除本院上開認定被告確曾於95年9月9日前一星期內某日，在臺中市區某處，販賣第二級毒品甲基安非他命1包予戊○○一次之犯行外（詳見上開貳、有罪部分之論述），亦別無其他證據加以佐證，參以證人戊○○於本院審理時經交互詰問證稱並未向被告購買毒品甲基安非他命（本院卷第70頁以下），且於警詢中乃證稱曾向被告購買4次之毒品甲基安非他命等語（見同上警卷第10頁以下），均與前開偵訊中之證述迥異，得否認其餘之9次以上均為被告所販賣容非無疑。是依嚴格證明法則，自難遽以認定被告確有此部分（除本院上開認定有罪部分外）之販賣第一級毒品海洛因予證人乙○○至少19次、販賣第二級毒品甲基安非他命予證人戊○○共計9次以上之犯行。
㈢、證人甲○○雖於警詢時證述：伊向丁○○購買太多次毒品海洛因及安非他命，已不記得共購買幾次，每次都購買2,000至3,000元之毒品等語（見同上警卷第34頁以下），檢察官乃據此起訴被告於上揭時、地，販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命予證人甲○○多次。然證人甲○○之上開警詢證述，內容空泛，並未具體證述向被告購買毒品之種類、時間、地點、次數，且與其於本院審理時之證述不符（詳見下述），自無從為不利於被告之認定。又證人甲○○於本院審理時經交互詰問具結證稱：伊並未向被告購買毒品海洛因及甲基安非他命，都是和被告一起合資購買等語（見本院卷第71頁以下）。而公訴人所舉之被告所使用門號0000000000號行動電話與證人甲○○所使用之門號0000000000號行動電話於95年9月16日凌晨2時56分30秒之通訊監察譯文（95年度聲監續第1203號卷第22頁），本院細繹其內容，乃被告撥打證人甲○○之上開行動電話，要證人甲○○將電話轉交案外人「男振」（真實姓名年籍不詳，下稱「男振」）接聽，而為被告與「男振」的對話，其內容亦與被告販賣第一、二級毒品予證人甲○○無涉，是此部分，實無積極證據足資證明證明被告確有公訴人所指之販賣第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命予證人甲○○多次之犯行。
㈣、基上，公訴人所舉之上開證據，均無足採為不利於被告之認定；公訴人提出之證人乙○○、甲○○於警詢時之指認犯罪嫌疑人紀錄表，亦無足為不利於被告之依據。則此部分公訴人所提出之證據或所指出之證明方法，均尚不足為被告有罪之積極證明，或說服本院形成被告有罪之心證，公訴人所指之犯罪事實即屬不能證明，此外，本院復查無其他積極之事證，足認被告有何除本院上開認定有罪部分外之販賣第一、二級毒品之犯行，揆諸上開條文及判例意旨，本應就此部分為被告無罪之諭知，然公訴人認此部分與上開經本院認定有罪之部分，有集合犯之包括一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第
47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。本案經檢察官丙○○到庭執行職務中華民國97年6月19日
刑事第十四庭審判長法官陳葳
法官林世民法官洪堯讚上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀（應敘述具體理由並附繕本）。
上訴書狀如未敘述理由，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於本院。
書記官沈慧玲中華民國97年6月19日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條第1項、第2項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。