裁判字號：臺灣高等法院 高雄 分院92年上訴字第1956號刑事判決
裁判日期：民國92年12月18日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十二年度上訴字第一九五六號
上訴人台灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○指定辯護人郭季榮律師右上訴人因被告殺人未遂案件，不服臺灣高雄地方法院九十一年度訴字第三五六一號中華民國九十二年八月二十日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十年度偵字第一三三三九號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
乙○○緩刑貳年。
事實
一、乙○○於民國八十九年九月二十五日凌晨一時許，與前妻 高玉美 在位於高雄縣○○鄉○○村○○路○段八一○之一號「黑貓之店小吃部」（起訴書誤植為「 芳姐 小吃部」）用餐飲酒時，二人因細故發生爭執，使得當時在隔壁「芳姐小吃部」飲酒之 楊佳勳 見狀加以阻止，因此與乙○○發生扭打，並找來「芳姐小吃部」之負責人甲○○助陣，甲○○亦因此與乙○○發生衝突，乙○○心生不滿，遂基於傷害之犯意，至「芳姐小吃部」櫃檯取得生魚片刀一把，手握刀柄舉至及肩高度，正面砍向甲○○，甲○○為閃避倒退而跌入水溝，受有頭骨骨折及前額8x2x2公分、右臂7公分、右胸5公分、左手背8x1x1公分切割傷等傷害。
二、案經甲○○訴由高雄縣政府警察局林園分局報告台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告乙○○對於右揭傷害之犯行坦承不諱，且其持刀砍傷告訴人甲○○之情，除據告訴人甲○○於警詢、偵查、原審及本院審理中指述綦詳，經核並與：⑴證人楊佳勳於原審審理中證稱：「被告與他前妻在黑貓發生爭執，我原先與被告不認識，當天都有喝酒，我前去詢問他為何要打女人，就與我發生肢體衝突，我遭被告打倒在地，眼睛受傷，證人甲○○是隔壁的老闆，我先前與之認識，看見我被打前來訊問，被告就表示明天再處理，就進去與老闆娘交談，後來就拿出壹把刀，往證人甲○○砍，當時他手握刀柄，舉到肩膀的高度，朝證人甲○○砍，砍了好幾刀，證人甲○○掉到後面的水溝，．．我就拿下他的刀子。（砍傷的過程中被害人有無逃跑？）被告從正面砍傷被害人，被害人一直往後退，就掉進水溝裡，前後大概只有五公尺的距離。（砍傷的過程中被告有無說什麼？）好像只有罵髒話。（當時你們有無喝酒？）有，三人都有喝。（被告如何離開？）砍完後刀子被拿走，他就離開，沒有再說什麼。」等語（見原審九十二年三月二十日筆錄）；⑵證人高玉美於原審審理時證稱：「當天我與被告二人在黑貓小吃部發生口角，芳姐小吃部有一名楊姓客人喝醉酒就用三字經罵被告要打他，被告表示不認識他， 楊某 有動手打被告，又跑回芳姐小吃部找來告訴人甲○○即該店的老闆， 胡某 反而與楊某聯手毆打被告，我阻擋他，胡某將我推倒並折回拿一把菜刀到黑貓小吃部，當時被告沒有拿刀，我躲到小吃部的前方，他們在後方發生肢體衝突，我等稍微平靜後才到後方查看，看見告訴人甲○○從水溝爬起來，當時 楊美英 才出現，被告已經不見人影，我與楊美英幫告訴人甲○○沖洗，未見他身上有傷痕，至芳姐小吃部才發現他有流血，叫救護車送醫。（甲○○與被告之前是否認識？）不認識。（當時雙方的精神狀況如何？）有喝酒」之語；⑶證人 易海山 即「黑貓之店小吃部」廚師於原審審理時證稱：「（案發當時有無在現場？）有，我是黑貓小吃部的廚師，我們的老闆是楊美英，案發當時被告在我們店裡與店裡的高小姐一起用餐，有一位隔壁店的客人，找被告到我們店後講話，他們說話很大聲，就打起來了，後來那位客人就叫隔壁的老闆出來，隔壁的老闆就拿菜刀出來，我就趕快跑到前面去。（有無看到被告手上持任何器具？）無。（現場除上述之人外，尚有何人？）打完後老闆娘有來，但是沒有看到任何事情，只有幫忙處理現場的血跡及叫救護車。（對方的老闆拿來菜刀後發生何事？）：不知道。（現場血跡何來？）對方的老闆受傷。（客人叫老闆拿來菜刀後發生何事？被告人在何處？）不知道，我看到的時候被告還坐在位子上，後來我就到大門口去。（看到對方老闆持刀來為何跑到前面去？）我害怕。（被告有無喝酒？）有，喝三瓶啤酒。（隔壁客人與隔壁老闆有無喝酒？為何知悉？）有，因為他們走路不一樣，講話口齒不清」等語（見原審九十二年六月十二日筆錄）大致相符，並有如事實欄所載傷勢之財團法人長庚紀念醫院高雄分院診斷證明書一紙及該院九十二年七月三十日（九二）長庚院高字第二七八四號函所附病歷可憑（見警卷第十七頁、原審卷第九五至九九頁），本件被告右揭傷害之犯行，事證明確，應依法論科。
二、核被告所為，係犯刑法第二百七十七條第一項之傷害罪。公訴意旨雖認被告前開犯行，係觸犯刑法第二百七十一條第一項、第二項之殺人未遂罪。惟按：「殺人罪與傷害罪之區別，本視加害人有無殺意為斷。」且「殺人未遂罪之成立，以有戕害他人生命之故意，著手於刺殺之實行而未發生死亡之結果為要件。故行為人是否具有殺人之故意，加害時所用器具，被害人受傷多寡以及受傷部位是否為致命之處，有時雖可藉為認定有無殺意之心證，但究不能據為絕對之標準，尚須就行為人主觀犯罪認識與客觀犯罪事實，參酌社會上一般經驗法則論理為斷。」最高法院四十七年台上字第六五九號判例及最高法院八十四年度台上字第四○三號判決，均同此見解。本件被告與告訴人原不相識，二人發生衝突單純係因被告不滿告訴人介入伊與證人楊佳勳、高玉美間之衝突，除為被告所自承外，業如證人高玉美、楊佳勳及告訴人甲○○供述如前，顯見被告與告訴人並無深仇大恨，是被告有否殺害告訴人之動機已非無疑。加以證人高玉美及易海山均證稱被告與告訴人發生衝突之前，被告與楊佳勳曾經互毆，告訴人前來支援楊某之後，亦有持刀之舉止，且其三人在案發之前已飲酒，亦徵被告是在酒後事理判斷力減弱之情況下方持刀砍向告訴人，告訴人受傷之部位雖包括額頭、手臂、胸部等處，然以被告正面砍傷告訴人時，告訴人一面閃躲一面後退最後並跌落水溝之情，業據證人等供述如前，雙方既係於動態之情況下發生爭執，告訴人受傷之位置未必即為被告原欲加害之部位，尚難單以告訴人在額頭、胸部等處受有傷害，認被告自始即有意對足以致告訴人於死之部位加以攻擊，況若其果有殺害甲○○之意，於胡某摔落水溝之際，當可趁隙堅持取其性命，而不致如證人楊佳勳所稱，被告因為找不到告訴人，便聽任他人取走刀械離去之情況，是被告主觀上並無致告訴人於死之意，其於酒後與素未謀面之告訴人持刀相向並進而將之砍傷，僅在表示對於告訴人之不滿，而圖持刀傷害洩憤堪予認定。綜上所述，被告辯稱並無殺害告訴人之意思等語，應可採信。公訴意旨認應依殺人未遂罪處斷，尚有未洽，惟起訴事實相同，爰變更起訴法條。
三、原審因而適用刑法第二百七十七條第一項、第四十一條第一項前段、第三十八條第一項第二款、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條之規定，並審酌被告並無不良前科，其與告訴人並無任何嫌隙，僅因不滿告訴人言行，即持刀傷害告訴人，造成告訴人身心傷害程度，犯後坦承犯行，非無悔悟之心等一切情狀，爰量處有期徒刑四月，並諭知易科罰金之折算標準。經核原判決認事用法均無不合，量刑亦屬妥適，檢察官循告訴人上訴意旨，認量刑過輕，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。查被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告全國前案紀錄表可按，其因酒後一時失慮，偶罹刑典，事後已坦承犯行，深具悔意，且於本院審理程序中已與告訴人達成調解，賠償告訴人新台幣十五萬元，有調解書可按，告訴人亦到庭表示原諒被告，被告經此刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，本院因認暫不執行其刑為當，爰併予以宣告緩刑二年，用啟自新。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，刑法第七十四條第一款，判決如主文。
本案經檢察官沈紹嘉到庭執行職務。
中華民國九十二年十二月十八日
臺灣高等法院高雄分院刑事第七庭
審判長法官李春昌
法官黃憲文法官莊飛宗右正本證明與原本無異。
檢察官部分如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
被告部分不得上訴。
書記官張明賢中華民國九十二年十二月十八日附錄：本判決論罪科刑法條：
刑法第二百七十七條第一項傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。