裁判字號：臺灣新竹地方法院104年竹簡字第181號民事判決
裁判日期：民國104年06月30日
裁判案由：塗銷抵押權登記等
臺灣新竹地方法院民事簡易判決104年度竹簡字第181號原告台新國際商業銀行股份有限公司法定代理人 鍾隆毓 訴訟代理人 劉佩聰
張嘉蓉 被告 朱世詮
朱崇熙 上一人訴訟代理人 黃昕瑩 上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，本院於民國104年6月25日辯論終結，判決如下：
主文被告朱世詮、朱崇熙間就被告朱世詮所有如附表所示不動產，於民國一○三年八月十九日向新竹市地政事務所登記，設定新臺幣陸佰萬元之普通抵押權設定行為應予撤銷。
被告朱崇熙應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：被告朱世詮經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：
(一)被告朱世詮於民國93年7月22日向原告台新國際商業銀行股份有限公司申請現金卡使用，惟自99年6月26日起未依約繳款，尚積欠原告新臺幣(下同)397,586元及利息未為清償，然其為避免因積欠債務問題致使名下之不動產遭原告及其他債權銀行聲請強制執行，竟於99年10月19日將如附表所示之不動產(下稱：系爭房地)贈與其配偶即訴外人 李麗甄 ，經原告提起撤銷贈與訴訟，已經本院101年度竹簡字第440號判決原告勝訴，並於102年3月1日確定在案，系爭房地回復至被告朱世詮名下。詎被告李麗甄竟趁其持有系爭房地之際，於100年2月23日以系爭房地設定普通抵押權予被告朱崇熙，經原告提起撤銷抵押權訴訟，被告朱崇熙雖於審理期間表示其自98年2月16日至99年9月9日期間代被告朱世詮清償欠款500萬餘元云云，惟該案業經本院103年度竹簡字第61號判決原告勝訴，該判決於103年7月31日宣判並於103年9月11日確定在案。原告原擬於塗銷前揭抵押權登記後再強制執行系爭房地，豈料，被告等知悉該案敗訴後，竟又由被告朱世詮於103年8月19日將系爭房地設定600萬元之抵押權(下稱：系爭抵押權)予被告朱崇熙。被告等之行為顯係意圖妨礙原告求償，欲致原告聲請拍賣系爭房地執行無實益，蓋不論被告朱崇熙上開所述代償金額是否屬實，被告朱崇熙原本之500萬元抵押權已被判塗銷確定，現竟又於前案敗訴後與被告朱世詮另再設定600萬元之系爭抵押權，是被告間之抵押權設定行為，已明顯使系爭房地拍賣不易，致原告無法受償，則該抵押權之設定登記對於原告債權之受償自有妨害。
(二)按債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為。倘有害及債權，則債權人自得依民法第244條第1項之規定以撤銷之(最高法院51年台上字第3528號判例參照)。被告朱世詮於103年8月19日以其所有之系爭房地設定系爭抵押權登記予被告朱崇熙時，係以被告朱崇熙先前於99年2月16日至99年9月9日存在之債權為抵押債權，即屬先有債權之存在而於事後所為之設定抵押權，是被告
2人於設定系爭抵押權債權契約時並無發生對價關係，足認被告2人所為設定抵押權之債權及物權行為均係無償行為，而被告朱世詮除系爭房地外，已別無其他財產可供執行，已陷於無資力之狀況，則被告間設定系爭抵押權之行為自屬以財產權為目的而有害於原告債權之無償行為。原告既為被告朱世詮之債權人，自得依民法第244條第1項、第4項規定訴請被告撤銷系爭抵押權設定，並請求被告朱崇熙塗銷系爭抵押權設定以回復原狀。
(三)退步言之，縱認被告間設定系爭抵押權之行為係有償行為，惟被告朱崇熙前與原告訴訟時早已知悉被告朱世詮積欠原告債務之情事，原告亦得依民法第244條第2項、第4項規定訴請被告撤銷系爭抵押權設定，並請求被告朱崇熙塗銷系爭抵押權設定以回復原狀。
(四)原告為此聲明：
１、被告間就被告朱世詮所有系爭房地，於103年8月19日向地政事務所登記，設定600萬元之普通抵押權設定行為應予撤銷。
２、被告朱崇熙應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
３、訴訟費用由被告共同負擔。
二、被告則以：
(一)被告朱崇熙方面：
１、按抵押權之設定以雙方確有債權債務關係存在，且經債務人同意方能設定，債權人為確保其債權而對債務人之財產設定抵押權，乃法律所允許且應受保護。又無論是最高限額抵押權或普通抵押權，抵押權設定時間均不以先設定抵押權再撥款為要件。本件被告朱崇熙確曾替被告朱世詮清償債務共5,001,693元，最後1筆代償債務為99年9月9日清償以系爭房地設定抵押權予訴外人中國信託銀行之房貸債務2,860,693元，而對被告朱世詮擁有債權存在，此觀原告前於102年8月27日誣指被告所設定抵押權顯係與被告朱世詮等通謀而未實際存有債權，向本院另案提起撤銷抵押權之訴，經該案蒐集各項債權證物、匯款憑證、資金流向，並傳喚諸多被代償債權人，終於103年1月間證實被告朱崇熙確替被告朱世詮代償500萬餘元債務無訛(參本院102年度竹簡字第400號案卷)即明；又被告間於被告朱崇熙替被告朱世詮代償債務前即言明代償條件之一為俟中國信託銀行塗銷抵押權且代償完約定之其他民間債務後，須以包括代償銀行房貸及其他民間債務在內之所有債務範圍設定第一順位抵押權予被告朱崇熙為擔保，是以系爭抵押權設定即有理由。縱被告於代償並確定債權後再設定普通抵押權作業程序，與銀行為確保其債權先設定最高限額抵押權後再撥款之標準作業模式有所不同，然被告朱崇熙確實擁有債權方為本案關鍵，若為設定抵押權時間先後爭論反而係捨本逐末。至於原告稱被告朱崇熙原本之500萬元抵押權已被判決塗銷確定，事實上該判決乃係針對被告朱崇熙於被告朱世詮之妻李麗甄因夫妻贈與取得系爭房地期間所為抵押權設定，與被告於該判決確定後直接對被告朱世詮所有之系爭房地設定之系爭抵押權無關。
２、又原告對被告朱世詮貸放之信用貸款，係基於對被告朱世詮個人信用狀況及還款能力評估後所放出之無擔保消費性信用貸款，屬高利潤高風險性質之貸款，此為銀行業者承辦此項業務時所固知，銀行業者依其專業更知擔保債權受償順序先於無擔保債權，故貸放前更應審慎評估再予貸放。原告以其無擔保債權對抗被告朱崇熙之抵押擔保債權，試圖將被告朱崇熙受償位階拉到與原告同等位階受償，實違背債權受償有先後順序位階之法理，且原告主張抵押權設定對其他債權人之債權將有所妨礙之理由若成立，法律應明訂對已有其他債權再設定抵押權無效之條款，方為周延合理，故原告之主張無理由。被告朱崇熙自始至終與原告和被告朱世詮間現金卡債務糾紛無關，原告應回歸原點直接向被告朱世詮追討欠款方是。並聲明：原告之訴駁回、訴訟費用由原告負擔。
(二)被告朱世詮經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、兩造不爭執事項：
(一)被告朱世詮於93年7月22日向原告申請現金卡使用，惟自99年6月26日起未依約繳款，迄今尚積欠原告397,586元及利息未為清償。
(二)被告朱世詮於99年10月19日將系爭房地贈與其配偶即訴外人李麗甄，惟該贈與債權行為及所有權移轉物權行為，業經本院以101年度竹簡字第440號判決予以撤銷，李麗甄就系爭房地於99年10月19日，以贈與為原因所為之所有權移轉登記，應予塗銷，該判決並於102年3月1日確定在案。
(三)訴外人李麗甄於其持有系爭房地之際，於100年2月23日以系爭房地設定普通抵押權予被告朱崇熙，惟該抵押權所擔保之債權經本院103年度竹簡字第61號判決確認不存在，抵押權登記亦因抵押權之從屬性而無從存在，該判決於103年7月31日宣判並於103年9月11日確定在案
(四)被告朱崇熙自98年2月16日至99年9月9日期間代被告朱世詮清償債務共5,001,693元，最後1筆代償債務為99年9月
9日清償以系爭房地設定抵押權予訴外人中國信託銀行之房貸債務2,860,693元。
(五)被告朱世詮於103年8月19日將系爭房地設定600萬元之系爭抵押權予被告朱崇熙。
四、本件之爭點：
(一)被告間何時有就系爭房地設定抵押權擔保被告朱崇熙對於被告朱世詮債權之約定？
(二)被告間設定系爭抵押權之行為係無償行為或有償行為？
(三)原告先位主張依民法第244條第1項、第4項規定訴請被告撤銷系爭抵押權設定，並請求被告朱崇熙塗銷系爭抵押權設定以回復原狀，是否有理由？
(四)原告備位主張依民法第244條第2項、第4項規定訴請被告撤銷系爭抵押權設定，並請求被告朱崇熙塗銷系爭抵押權設定以回復原狀，是否有理由？
五、本院之判斷：
(一)被告間何時有就系爭房地設定抵押權擔保被告朱崇熙對於被告朱世詮債權之約定？
１、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。又按各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責，故一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證；原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則，若被告於抗辯事實並無確實證明方法，僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為被告不利益之裁判，最高法院分別著有19年上字第2345號、18年上字第2855號、18年上字第1679號判例意旨可資參照。本件原告主張被告間係於被告朱世詮於103年8月19日以其所有之系爭房地設定系爭抵押權登記予被告朱崇熙時，方有設定抵押權擔保被告朱崇熙對於被告朱世詮債權之約定等情，既為被告朱崇熙所否認，並以上揭情詞置辯，揆諸上開說明，即應由原告先就被告間係於被告朱世詮於103年8月19日以其所有之系爭房地設定系爭抵記予被告朱崇熙時，方有設定抵押權擔保被告朱崇熙對於被告朱世詮債權之約定乙節，負舉證之責，待其完成舉證責任後，始由被告朱崇熙就其反對之主張負舉證責任。
２、經查，原告就其主張被告間係於被告朱世詮於103年8月19日以其所有之系爭房地設定系爭抵押權登記予被告朱崇熙時，方有設定抵押權擔保被告朱崇熙對於被告朱世詮債權之約定之利己事實，業據提出系爭房地之土地登記第二類謄本、建物登記第二類謄本為證(詳本院卷第19頁至第21頁)，而觀之上開土地及建物登記第二類謄本所載，系爭房地係於103年8月19日辦畢系爭抵押權登記，是原告主張被告間係於被告朱世詮於103年8月19日以其所有之系爭房地設定系爭抵押權登記予被告朱崇熙時，方有設定抵押權擔保被告朱崇熙對於被告朱世詮債權清償之約定等情，要非無據。
３、而被告朱崇熙雖辯稱被告間於被告朱崇熙替被告朱世詮代償債務前，即言明代償條件之一為俟中國信託銀行塗銷抵押權且代償完約定之其他民間債務後，須以包括代償銀行房貸及其他民間債務在內之所有債務範圍設定第一順位抵押權予被告朱崇熙為擔保云云，惟其未能就此提出有所約定之證據資料以實其說，自難僅憑其片面陳述，即遽信為真實。參以兩造均不爭執被告朱崇熙自98年2月16日至99年9月9日期間代被告朱世詮清償債務共5,001,693元，最後1筆代償債務為99年9月9日清償以系爭房地設定抵押權予訴外人中國信託銀行之房貸債務2,860,693元等情，此有被告朱崇熙於本院前案102年度竹簡字第400號案件審理兩造塗銷抵押權登記訴訟【註：該案嗣經原告撤回訴訟】中提出其借款予被告朱世詮及代償朱世詮債務之借據、匯款申請書、代償證明書、本票、新竹市農會存摺明細資料為憑，業據本院依被告聲請調閱102年度竹簡字第400號民事案卷核閱無訛，則倘若被告間果於被告朱崇熙替被告朱世詮代償債務前，即言明代償條件之一為俟中國信託銀行塗銷抵押權且代償完約定之其他民間債務後，須以設定第一順位抵押權予被告朱崇熙作為債權清償之擔保，衡之常情，在被告朱崇熙於99年9月9日替被告朱世詮代償最後1筆債務即中國信託銀行之房貸債務之際，被告即應就系爭房地設定抵押權予被告朱崇熙，以現實擔保被告朱崇熙對於被告朱世詮之債權受償，而無遲至103年8月19日方就系爭房地設定系爭抵押權予被告朱崇熙擔保債權清償之理，是被告朱崇熙上開所辯，顯違一般社會常情，尚難憑採。
４、從而，原告主張被告間係於被告朱世詮於103年8月19日以其所有之系爭房地設定系爭抵押權登記予被告朱崇熙時，方有設定抵押權擔保被告朱崇熙對於被告朱世詮債權之約定等情，應與實情相近，堪予採信。
(二)被告間設定系爭抵押權之行為係無償行為或有償行為？
１、按債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為。倘有害及債權，則債權人自得依民法第244條第1項之規定以撤銷之，最高法院著有51年台上字第3528號判例意旨可資參照。
２、經查，被告朱崇熙自98年2月16日至99年9月9日期間代被告朱世詮清償債務共5,001,693元，而對被告朱世詮有債權存在，為兩造所不爭執，而被告間係於被告朱世詮於103年8月19日以其所有之系爭房地設定系爭抵押權登記予被告朱崇熙時，方有設定抵押權擔保被告朱崇熙對於被告朱世詮債權之約定，既經本院認定如前，是被告朱崇熙自98年2月16日至99年9月9日期間代被告朱世詮清償債務共5,001,693元，而對被告朱世詮有債權存在之際，被告間尚無就系爭房地設定抵押權擔保被告朱崇熙對於被告朱世詮債權之約定，則被告朱崇熙自98年2月16日至99年9月9日期間代被告朱世詮清償債務共5,001,693元，與其後被告間於103年8月19日設定系爭抵押權之行為，即無對價關係，揆之前揭說明，被告間雖先有債權存在，惟被告二人當時並無就此約定須設定抵押權擔保債權之優先受償，則事後被告見被告朱世詮遭其他債權人追償，乃思及設定系爭抵押權予被告朱崇熙，則系爭抵押權之設定應屬無償行為，洵堪認定。
(三)原告先位主張依民法第244條第1項、第4項規定訴請被告撤銷系爭抵押權設定，並請求被告朱崇熙塗銷系爭抵押權設定以回復原狀，是否有理由？
１、按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之。債權人依第1項或第2項之規定聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀，民法第244條第1項、第4項前段定有明文。又所謂害及債權，乃指債務人之行為，致積極的減少財產，或消極的增加債務，因而使債權不能獲得清償之情形(最高法院81年度臺上字第207號判決意旨參照)。次按民法第244條撤銷權之客體包括債務人之債權行為及物權行為，債權人行使此種撤銷權時，並可同時訴請撤銷債務人之債權及物權行為(最高法院42年臺上字第323號、48年臺上字第1750號判例意旨亦可資參照)。
２、查被告朱世詮迄今尚積欠原告397,586元及利息未為清償，為兩造所不爭執，則被告朱世詮即對原告負有清償責任，詎被告朱世詮於上開債務未清償前，竟於103年8月19日以其所有之系爭房地無償設定系爭600萬元抵押權登記予被告朱崇熙，消極增加債務，且查，被告朱世詮於102年度所得收入總額為1,930元，其名下財產除價值共1,297,710元之系爭房地外，僅有價值共24,650元之汽車1部及投資2筆，復經本院依職權查閱被告朱世詮名下財產所得資料綦詳，此有稅務電子閘門財產所得調件明細表附卷可佐(詳本院卷第30頁至第31頁)，是以，系爭房地經拍定後之價額，於清償系爭抵押權所擔保之債權5,001,693元後，顯無餘額可供清償原告之債權，而被告朱世詮其餘財產之總額亦不敷清償原告之債權，則被告間所為系爭抵押權設定之無償行為，顯影響被告朱世詮清償債務之能力，致原告之債權有履行不能或行使困難之情形，佐以債務人之財產為全體債權人之總擔保，則被告間所為系爭抵押權設定之無償行為，顯有害於債權人即原告之債權受償，揆之上開規定及說明，原告依民法第244條第1項規定請求將被告間就系爭房地所為系爭抵押權設定之物權行為予以撤銷，及依同條第4項規定請求被告朱崇熙將系爭抵押權設定登記予以塗銷，為有理由，應予准許。
(四)原告備位主張依民法第244條第2項、第4項規定訴請被告撤銷系爭抵押權設定，並請求被告朱崇熙塗銷系爭抵押權設定以回復原狀，是否有理由？按預備合併之訴，係以先位之訴不合法或無理由，為後位之訴之判決條件，先位之訴有理由，後位之訴即無庸判決。本件原告提起之先位之訴，已獲勝訴之判決，本院自無庸就備位之訴為裁判，附此敘明。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經本院援用之證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論駁。
七、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第436條第2項、第385條第1項前段、第78條、第85條第1項前段，判決如
主文。中華民國104年6月30日
新竹簡易庭法官王佳惠以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年6月30日
書記官林兆嘉┌─────────────────────────────────────────────┐│附表（土地）：│├─┬──────────────────────┬────┬──────┬────┬───┤│編│土地坐落││面積││││├───┬────┬──┬───┬──────┤地目├──────┤權利範圍│備考││號│縣市○鄉鎮市區○段○○段│地號││平方公尺│││├─┼───┼────┼──┼───┼──────┼────┼──────┼────┼───┤│１│新竹市││虎山││433│建│28.12│全部││├─┼───┼────┼──┼───┼──────┼────┼──────┼────┼───┤│２│新竹市││虎山││436-1│建│6.81│1/2││└─┴───┴────┴──┴───┴──────┴────┴──────┴────┴───┘┌──────────────────────────────────────────────────┐│附表（建物）：│├──┬──┬────┬────┬────┬────────────┬────────┬───┬───┤│││││建築式樣│建物面積（㎡）│附屬建物（㎡）││││││││├──────┬─────┼────┬───┤權利│││││││主要建築│主建物樓層及│合│主要建│面││││編號│建號│建物門牌│基地坐落││面積│││││備考││││││材料及│││築材料││││││││││││││範圍│││││││房屋層數││計│及用途│積│││├──┼──┼────┼────┼────┼──────┼─────┼────┼───┼───┼───┤│１│761│新竹市延│新竹市虎│住家用、│1層：52.21│124.43│││全部│││││平路二段│山段432│加強磚造│2層：52.21│││││││││295號│、433、│、3層│3層：20.01││││││││││436-1地││││││││││││號││││││││└──┴──┴────┴────┴────┴──────┴─────┴────┴───┴───┴───┘