裁判字號：臺灣臺中地方法院91年訴字第4083號民事判決
裁判日期：民國92年01月21日
裁判案由：分配表異議之訴
臺灣臺中地方法院民事判決九十一年度訴字第四○八三號
原告 陳月美 訴訟代理人乙○○被告甲○○右當事人間請求分配表異議之訴事件，本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、原告方面
壹、聲明：確認被告與訴外人 張國贊 於民國八十年七月十八日所登記之抵押權契約無效。鈞院民事執行處八十九年執字第一○二八○號清償債務強制執行事件（下稱系
爭強制執行事件）於九十一年十月二十四日所作分配表原分配給被告之金額新台幣（下同）四十九萬八千九百六十二元，改分配給原告優先受償。
貳、陳述：原告與訴外人張國贊間之系爭強制執行事件，業獲鈞院通知分配在案，依該分配表所載第一順位抵押權人即被告優先受償分配。惟被告依法應無行使抵押權之權利，蓋：
㈠被告與訴外人張國贊間之抵押權（下稱系爭抵押權）設定登記為八十二年七月
九日期滿，訴外人張國贊乃於期滿前一星期向原告借貸一百二十萬元償還被告，詳見雙方之抵押權設定契約書及他項權利證明書期日，即可證明被告債權受償後，抵押權雖未塗銷，亦失其效力。
㈡被告提出參與分配之抵押權設定契約書及他項權利證明書，其存續期限登記於
八十二年七月九日屆滿，其提出參與分配之借據日期及存證信函等，均在存續期限屆滿後，逾六、七年間始發生之債權，其抵押權依法屬無償行為，自不能繼續借用無效之法律行為；且債權受償後，抵押權雖未塗銷，亦失其效力；又抵押權乃從屬於債權而存在，抵押權不得由債權分離而為讓與或為其他債權之擔保（民法第八百七十條規定參照）。被告提出抵押權外之債權參與分配，自不能引用為原擔保債權外之擔保，其債權倘非虛偽，也應視為普通債權參與分配，方為適法。
叄、證據：提出鈞院民事執行處於九十年十一月五日所作強制執行金額計算書分配
表影本、於九十一年十月二十四日所作強制執行金額計算書分配表影本、被告於九十年九月二十三日之參與分配聲明狀暨所附抵押權設定契約書影本、他項權利證明書影本、偽造之借據影本、存證信函影本及抵押權設定契約書影本、他項權利證明書影本各一份為證。
乙、被告方面：
壹、聲明：駁回原告之訴。
貳、陳述：系爭強制執行事件前後共作成二次分配表，第一次於九十一年五月十三日分配
時，原告初以被告抵押權罹於時效為由，向鈞院民事庭提起分配表異議之訴（鈞院案號為九十一年訴字第五一號），後以被告抵押權無效，再提起分配表異議之訴（鈞院案號為九十一年訴字第二一七二號），案經被告分別提出答辯後，未久旋即撤回，不接受裁判，其聲明異議亦為執行法院以係於分配期日後所為為由，駁回確定在案。今原告復對同一執行事件同一執行標的物退稅續行之分配程序所作成分配表（九十一年十一月四日第二次分配），以相同理由提起第三次異議之訴。經參照其前後三次執為抗爭之理由，無非是濫用程序保護以阻撓執行之終結，就權利保護之立場而言，並不可取。
針對原告所主張被告之債權及抵押權消滅各節，說明如下：
㈠設若原告起訴理由第一點所主張被告之抵押權已其失效力乙節屬實，原告為
何不於交付借款予訴外人張國贊時，同時要求其辦理塗銷被告抵押權登記，捨此不為卻提早於數天前設定第二順位抵押權，令人百思莫解。而被告之債權及抵押權既已登記，原告應已知曉，其所以願意屈居第二順位，有合理懷疑其抵押權設立登記時，並無實際借貸資金往來，至其債權是否為真正，亦不無疑問？若原告或訴外人張國贊主張被告債權及抵押權因清償而消滅，依民事訴訟法第二百七十七條規定自應負舉證責任，焉能僅憑「．．．詳見雙方之抵押權設定契約書、他項權利證明書期日，即可證明被告債權受償後，抵押權雖未塗銷，亦失其效力。」，而虛妄揣測呢？㈡原告起訴理由第二點所主張「被告抵押權存續期限登記於八十二年七月九日
屆滿，其提出參與分配之借據日期及存證信函等，均在存續期限屆滿後，逾
六、七年間始發生之債權，其抵押權依法屬無償行為，自不能繼續借用無效之法律行為；且債權受償後，抵押權即歸於消滅．．．」云云，其不足採之理由如下：
⒈依我國民法並無抵押權存續期間之規定，同法第八百八十條雖有抵押權除
斥期間之例外規定，惟本件被告並未有抵押債權時效完成後，五年間不實行其抵押權情事，焉能認為抵押權存續期限已屆滿。至被告抵押權有無受清償，原告提不出具體事證已如上述；反之，被告除有抵押權設定契約書、他項權利證明書外，尚有本件債務人即訴外人張國贊書立之原始借據為憑，何以認為被告提出之債權均在抵押權存續期限屆滿後始發生之債權呢？⒉另被告參與系爭強制執行事件分配，除提出執行名義外，同時提出抵押權
設定契約書、他項權利證明書及借據乙紙，並詳陳抵押債權為一百五十萬元，而其餘二百九十二萬元則為普通債權。依法律規定正當行使權利，並為本件債務人即訴外人張國贊所不爭執及為執行法院所認可。
⒊茲將被告參與分配時，所提出之債權借據之內容說明如下：
⑴按被告與訴外人張國贊間之借款債務，原為一百五十萬元，並於八十年
七月十八日由其提供各持有九分之一之四筆土地（即台中市西屯區地號
二二五、一二一、一二七、一二三），設定第一順位抵押權（抵押權證書及設定契約書於參與分配時為執行法院收繳換發債權憑證乙紙）擔保被告之債權，並按月支付利息。迄至八十四年間，訴外人張國贊以因故需錢週轉為由，又陸續向被告借貸二百九十二萬元（詳證物資金借貸詳情表，相關匯款收據因時間久遠已不復存在，大多數款項應係匯入其妻 陳秀美 台中郵局第三十支局帳戶無誤），並允諾就後續發生之債務設定抵押擔保。惟事過境遷，訴外人張國贊始終無法解決，其間雖多次催討，均藉詞推拖，亦不履行當初約定，幾經周折延宕至八十八年四月三十日雙方始就陸續發生之債務合併訂立借據。以上為被告與訴外人張國贊債之關係發生之始末。
⑵前揭借據，係事後由被告與訴外人張國贊於八十八年四月三十日補書面
約定，依合意簽章後所訂定之借貸契約，係有製作權人以共同之名義作成之私文書，與無製作權或無修改權者，假借或捏造他人名義擅自製作或竄改文書內容之行為有別，殊無偽造或變造文書之可言。其主要內容如借款總額，係累積被告自始交付之借款金額，而借款日訂於八十四年四月三十日，除考量原抵押債權一百五十萬元外，其餘新增債務二百九十二萬元，皆於八十四年四月三十日前後發生，借款日以是日起算，俾符公平計息。
⑶原告質疑被告提出之債權文件，並非原擔保之債權，似有誤解。查被告
與訴外人張國贊雖換立新借據，惟被告一百五十萬元抵押債權之原始借據、抵押權設定契約書及他項權利證明書，並未因清償而作廢塗銷或返還債務人，亦無從消滅其前欠舊債務（含一百五十萬元抵押債務及嗣後陸續發生之一般債務）之意思表示，而係以債務人負擔新債務為清償舊債務之方法，按諸民法第三百二十條因清償舊債務而對於債權人負擔新債務者，除當事人另有意思表示外，若新債務不履行時，其舊債務不消滅之規定，應視為「新債清償」。本件債務人既未履行新債務，其舊債務（自八十年至八十四年間發生之債務）仍不消滅。是故，被告原抵押擔保債權並未清償或有其他債之消滅原因而消滅，其抵押權亦未塗銷，何以謂被告一百五十萬元之抵押債權為普通債權，不得主張優先受償呢？綜上所陳，被告上開債權確係存在，參與分配之聲明旨在確立被告為具有執行
名義且應優先受償之債權人，並據實闡明被告債權總額及擔保債權之範圍，並無不當浮報。原告執意反對，是否被告應主張抵押債權為一百五十萬元，借款金額四百四十二萬元為普通債權，並以總額五百九十二萬元參與分配，方為適法？叄、證據：提出訴外人張國贊於八十年七月十日書立之一百五十萬元原始借據影本
、訴外人張國贊與被告於八十八年四月三十日訂立之借據影本、鈞院債權憑證影本各一份及訴外人張國贊與被告間於八十四年四月間至同年五月間借貸資金往來詳情與說明一份暨所附附件三份為證。
丙、本院依職權調閱本院八十九年度執字第一○二八○號執行案卷。理由
一、本件原告向本院民事執行處聲請強制執行訴外人張國贊之財產，被告於九十年九月二十六具狀聲明就其對訴外人張國贊之第一順位抵押債權一百五十萬元及普通債權二百九十二萬元，於系爭強制執行事件參與分配，經本院民事執行處於九十年十一月五日就訴外人張國贊之財產拍賣所得金額一百四十一萬元作成分配表，其中被告以第一順位抵押債權原本一百五十萬元參與分配，而以第一順位抵押權分配得八十四萬四千九百六十二元，不足額為六十五萬五千零三十八元，並已於九十一年五月三十日下午四時四十分實行分配完畢；復經本院民事執行處於九十一年十月二十四日就台中市稅捐稽徵處黎明分處於九十一年九月二十九日以中市稅黎分二字第○九一二○○四八四六號函所退訴外人張國贊溢繳稅款四十九萬八千九百六十二元作成分配表，其中被告以上開第一順位抵押債權原本分配不足額六十五萬五千零三十八元參與分配，而以第一順位抵押權分配得四十九萬八千九百六十二元，原告則以債權原本六十萬元參與分配，因係第二順位抵押權未獲分配分文；又本件民事執行處定於九十一年十一月十九日下午四時三十分為分配期日，並附送分配表通知債權人、債務人後，原告乃於分配期日（即九十一年十一月十九日）一日前即九十一年十一月十八日向本院民事執行處提出書狀聲明異議，而於分配期日僅有原告到場，有利害關係之他債權人（包括被告）及債務人均未到場，且本院民事執行處亦未將原告之聲明異議狀繕本送達於未到場之有利害關係之他債權人（包括被告）及債務人，有利害關係之他債權人（包括被告）及債務人亦均未於系爭強制執行程序就原告聲明異議之內容為反對之陳述等事實，業經本院依職權調閱本院八十九年度執字第一○二八○號案卷查明屬實，復為兩造所不爭執，應可認為真實。
二、本件原告所提確認之訴部分：㈠本件原告主張：被告與訴外人張國贊於八十年七月十八日所登記之抵押權契約，
其存續期限登記於八十二年七月九日屆滿，其提出參與分配之借據日期及存證信函等，均在存續期限屆滿後，逾六、七年間始發生之債權，其抵押權依法屬無償行為，自不能繼續借用無效之法律行為；且債權受償後，抵押權雖未塗銷，亦失其效力，故請求確認被告與訴外人張國贊於八十年七月十八日所登記之抵押權契約無效等語。被告則以：被告與訴外人張國贊間之借款債務，原為一百五十萬元，並於八十年七月十八日由其提供土地設定第一順位抵押權，迄至八十四年間，訴外人張國贊以因故需錢週轉為由，又陸續向被告借貸二百九十二萬元，因訴外人張國贊始終無法還款，其間雖多次催討，幾經周折延宕至八十八年四月三十日雙方始就陸續發生之債務合併訂立借據，故被告該一百五十萬元之債權應為被告之第一順位抵押權效力所及等語。
㈡按最高限額抵押權之存續期限一旦屆滿，該抵押權即因而歸於確定，凡在存續期
間所發生之債權，皆為抵押權效力所及，亦即祇要確定時存在之債權，即為抵押權擔保之範圍，至其已否屆清償期，在所不問。最高法院著有八十三年度台上字第五五七號判決可資參照。故於最高限額抵押權之存續期限屆滿時，其所擔保之債權即為確定，並非該抵押權即因而失其效力。本件被告與訴外人張國贊於八十年七月十八日所登記之抵押權契約，其存續期間自八十年七月十日起至八十二年七月九日止乙情，有附於本院八十九年度執字第一○二八○號執行案卷之土地登記謄本在卷足憑。而被告辯稱：訴外人張國贊於八十年七月十日向其借款一百五十萬元，復於八十四年間陸續向其借款二百九十二萬元，經其多次催討均未還款，幾經周折延宕至八十八年四月三十日雙方始就陸續發生之債務合併訂立借據等語，並提出訴外人張國贊於八十年七月十日書立之一百五十萬元原始借據影本及訴外人張國贊與被告於八十八年四月三十日訂立之借據影本各一份為證。是訴外人張國贊於八十年七月十日向被告所借一百五十萬元，既在該第一順位抵押權之存續期間內，且迄未清償，自為該第一順位抵押權之效力所及。縱事後被告與訴外人張國贊就該筆一百五十萬元借款有換據之情形，被告之上開權益仍不受影響。是原告請求確認被告與訴外人張國贊於八十年七月十八日所登記之抵押權契約無效，或訴外人張國贊於八十年七月十日向被告所借一百五十萬元非該第一順位抵押權之效力所及，均屬無據，不應准許。
三、本件原告所提分配表異議之訴部分：按分配表異議之訴，乃就分配表有異議之債權人或債務人，對為反對陳述之債權人或債務人提起之訴訟，此觀八十五年十月九日修正公布（下同）之強制執行法第四十一條第一項之規定自明。同法第三十九條、第四十條第一項、第四十條之一並分別規定，債權人、債務人對分配表有異議之權，及對債權人或債務人之異議有為反對陳述之權。故債權人或債務人對分配表聲明異議後，如未予他債權人、債務人表示意見之機會，或他債權人、債務人對於債權人或債務人之異議未為反對之陳述者，均無從提起分配表異議之訴。最高法院著有八十八年度台上字第五九六號判決可資參照。本件民事執行處定於九十一年十一月十九日下午四時三十分為分配期日，並附送分配表通知債權人、債務人後，原告乃於分配期日（即九十一年十一月十九日）一日前即九十一年十一月十八日向本院民事執行處提出書狀聲明異議，而於分配期日僅有原告到場，有利害關係之他債權人（包括被告）及債務人均未到場，且本院民事執行處亦未將原告之聲明異議狀繕本送達於未到場之有利害關係之他債權人（包括被告）及債務人，已如前述，是依上開強制執行法第四十條第一項、第四十條之一規定，本院民事執行處除認原告之聲明異議為不合法或非正當而予裁定駁回外，即應更正分配表而為分配，並將該更正之分配表送達於未到場之債務人及有利害關係之他債權人（包括被告），使其有知悉及表示意見之機會，並使本院民事執行處得以確定是否依更正之分配表實行分配，或通知聲明異議人提起分配表異議之訴。本件原告對系爭分配表聲明異議後，本院民事執行處既未予有利害關係之他債權人（包括被告）及債務人表示意見之機會，且有利害關係之他債權人（包括被告）及債務人對於原告之異議亦未為反對之陳述，故本件原告自無從提起分配表異議之訴。
四、從而，原告請求確認被告與訴外人張國贊於八十年七月十八日所登記之抵押權契約無效，或訴外人張國贊於八十年七月十日向被告所借一百五十萬元非該第一順位抵押權之效力所及，既屬無據，應予駁回。又原告對系爭分配表聲明異議後，本院民事執行處既未予有利害關係之他債權人（包括被告）及債務人表示意見之機會，且有利害關係之他債權人（包括被告）及債務人對於原告之異議亦未為反對之陳述，本件原告自無從提起分配表異議之訴，是原告請求判決系爭強制執行事件，所作之分配表原分配給被告之金額四十九萬八千九百六十二元，改分配給原告優先受償，於法不合，應併予駁回。
五、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，均已無礙於本院上開審認，本院自毋庸逐一論駁，併此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中華民國九十二年一月二十一日
臺灣臺中地方法院民事第四庭~B法官許秀芬右為正本係照原本作成如不服本判決，應於判決送達後二十日內，向本院提出上訴狀。
中華民國九十二年一月二十一日~B法院書記官