臺灣臺中地方法院105年度智簡上字第8號刑事判決

裁判字號：臺灣臺中地方法院105年智簡上字第8號刑事判決

裁判日期：民國105年09月21日

裁判案由：違反商標法

臺灣臺中地方法院刑事判決105年度智簡上字第8號上訴人 游智圍 即被告上列上訴人即被告因違反商標法案件，不服本院105年度沙智簡字第1號中華民國105年6月30日第一審簡易判決（起訴案號：105年度偵字第3175號）提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
游智圍犯商標法第九十七條之意圖販賣而透過網路方式陳列侵害商標權之商品罪，處拘役叁拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。
扣案仿冒如附件所示商標圖樣之手機殼壹件沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹佰貳拾捌元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、游智圍明知如附件所示之商標圖樣，業經美商蘋果公司向經濟部智慧財產局申請註冊（註冊審定號00000000號），指定使用於行動電話專用護套等商品，專用期限至108年6月30日。詎其自大陸淘寶網以1件新臺幣（下同）70至80元之價格購入仿冒如附件所示商標圖樣之手機殼（即行動電話護套）後，竟基於意圖販賣而陳列仿冒商標商品之犯意，自民國104年9月底之某日起，在其位於臺中市○○區○○路○○巷○○○○號之住處，以其所有之電腦及網際網路連線設備，連線至雅虎奇摩拍賣網站，並以其所使用之帳號「Z0000000000」及密碼登入後，刊登仿冒如附件所示商標圖樣之手機殼各款照片及每件售價128元（不含運費）之販賣訊息，而以此透過網路方式陳列侵害商標權之商品。嗣為警發現後，於104年10月26日喬裝買主以128元向游智圍購買手機殼1件，經送鑑定確認係仿冒如附件所示商標圖樣之商品，始查悉上情。
二、案經內政部警政署保安警察第二總隊移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查後聲請以簡易判決處刑。
理由
一、證據能力部分：除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。
本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理中提示並告以要旨而為調查時，檢察官及被告均未表示無證據能力，自應認均具有證據能力。
二、認定犯罪事實之證據及理由：前開犯罪事實業據被告游智圍於警詢、偵訊、本院審理中一再自白不諱，並有被告刊登販賣仿冒前開商標圖樣手機殼訊息之雅虎奇摩拍賣網站列印資料（參偵卷第24-33頁）、雅虎奇摩會員帳號資料（參偵卷第34-35頁）、喬裝買主之員警上網購買手機殼成交之網頁畫面及付款轉帳明細表（參偵卷第37-38頁）、被告售予員警之手機殼及包裝袋照片4張（參偵卷第44頁）、APPLE真品與仿冒品鑑定報告（本件員警購買之手機殼經鑑定結果為仿冒商標商品，因為APPLE從未出售該款商品，參偵卷第16頁）、經濟部智慧財產局商標資料檢索服務（參偵卷第22-23頁）等在卷可稽，及員警購買之該手機殼1件扣案足憑。本件事證已臻明確，被告犯行應堪認定。
三、論罪科刑部分：
㈠、按商標法第97條「意圖販賣而陳列」侵害商標權之商品罪，其處罰對象並不限於實體店面或攤位之經營者，透過電子媒體或網路方式為之，亦成立犯罪，該條業已明文規範。而警員上網購買本案仿冒商標商品，係基於蒐證目的所為，則被告雖有販賣之故意，惟因警員並無買受之真意，事實上不能真正完成買賣而成立販賣既遂，被告所為乃屬販賣行為之未遂階段，然因商標法未處罰販賣未遂之行為，自無法逕以販賣仿冒商標商品罪相繩，是核被告所為，係犯商標法第97條之意圖販賣而透過網路方式陳列侵害商標權之商品罪。被告意圖販賣而持有侵害他人商標權商品之低度行為，為其意圖販賣而陳列之高度行為所吸收，不另論罪。又按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應屬接續犯，而為包括之一罪（參最高法院86年台上字第3295號判例）。本件被告係基於單一之意圖販賣而陳列仿冒商標商品決意，於密切接近之時間、同地接續實施非法陳列侵害商標權商品之數行為，而上開各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯之包括一罪。
㈡、原審據以論罪科刑，固非無見。惟①商標法第97條意圖販賣而陳列侵害商標權之商品罪，其本質上並不具反覆性、延續性，非屬學理上所稱之「集合犯」，原審判決竟引用聲請簡易判決處刑書之記載論以集合犯，尚有未洽，②本件扣案之手機殼，係員警喬裝買主所購得，並非員警於104年12月10日15時20分至被告住處搜索扣得之物，此經被告 陳明 在卷（參偵卷第50頁背面），並經內政部警政署保安警察第二總隊於刑事案件移送書中記載明確（參偵卷第2頁），原審判決卻引用聲請簡易判決處刑書之記載認係於搜索中扣得，則有未當，③被告行為後，刑法關於沒收業於104年12月30日修正公布，並於000年0月0日生效施行，其中第2條第2項修正規定：「沒收適用裁判時之法律。」。又於105年6月22日修正公布增訂刑法施行法第10條之3：「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用。」，同於000年0月0日生效施行。是以違反商標法規定之沒收，已不適用該法第98條之規定，應適用刑法之規定。原審未及適用修正後之法令沒收扣案之手機殼，亦與法不合。被告提起上訴對原審判決認事用法並無任何指摘，雖無理由，惟原審判決既有前開可議之處，本院自應將原審判決予以撤銷改判。
㈢、爰審酌被告犯後坦承不諱，態度尚佳，前無犯罪紀錄（參臺灣高等法院被告前案紀錄表），素行良好，所為破壞商品交易秩序，損害真正商品所表彰之商譽及品質，查獲之仿冒商標商品僅1件，情節輕微，大學畢業之教育智識程度，家庭經濟勉持之生活狀況（參偵卷第5頁），已與商標權人美商蘋果公司達成和解，賠償商標權人美金1500元完畢，此有美商蘋果公司提出之協議書及本院電話紀錄在卷可佐（參偵卷第53頁、本院卷第17頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。又被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，且已與美商蘋果公司達成和解，美商蘋果公司並具狀表示就被告本件行為不再追究（參偵卷第52頁），本院因認經此次起訴審判教訓後，當知所警惕，信無再犯之虞，本件所宣告之刑以暫不執行為適當，乃併予宣告緩刑2年，以啟自新。
四、沒收部分：按被告行為後，刑法關於沒收業於104年12月30日修正公布，並於000年0月0日生效施行，其中第2條第2項修正規定：「沒收適用裁判時之法律。」。又於105年6月22日修正公布增訂刑法施行法第10條之3：「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用。」，同於000年0月0日生效施行。是以違反商標法規定之沒收，已不適用該法第98條之規定，應適用刑法之規定。查本件扣案仿冒商標圖樣之手機殼1件，係被告供違反本件商標法規定所用之物，雖經員警以128元向被告購買，惟員警係基於蒐證目的所為，主觀上並無買受之意思，事實上並沒有完成買賣，該扣案物仍屬於被告所有，故依刑法第38條第2項前段之規定，併予宣告沒收。另本件犯罪所得128元，尚未發還員警，且無證據證明非屬被告所有，依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，亦併予宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項及第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，商標法第97條，刑法第11條前段、第2條第2項、第41條第1項前段、第74條第1項第1款、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官黃永福到庭執行職務。
中華民國105年9月21日
刑事第五庭審判長法官張清洲
法官李宜璇法官李秋娟以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官蕭榮峰中華民國105年9月21日附錄論罪科刑法條商標法第97條：
明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。
附件：