臺灣屏東地方法院民事判決 96年度潮簡字第280號
原 告 丑○○
訴訟代理人 ａ○○
被 告 宇○○○
訴訟代理人 Ｍ○○
被 告 癸○○
號
庚○○
壬○○
Ｙ○○
Ｚ○○
Ｗ○○
兼上6人
訴訟代理人 辛○○
被 告 丁○○
丙○○
號
Ｘ○○
Ｖ○○
ｇ○○
8號
ｈ○○
ｉ○○
ｊ○○
0號
乙○○
戊○○
己○○
兼上3人
訴訟代理人 甲○○
被 告 Ｐ○○
ｅ○○○
Ｑ○○
Ｔ○○
Ｓ○○
Ｕ○○
Ｒ○○
ｃ○○
ｂ○○
寅○○
酉○○
申○○
辰○○
Ｏ○○
巳○○
ｋ○○○
Ｉ○○
五樓之1
Ｇ○○
午○○
子○○
亥○○
3樓
卯○○○
戌○○
Ｋ○○○
號
Ｎ○○
未○○
Ｂ○○
Ｃ○○
Ａ○○
Ｈ○○○
Ｅ○○
號2樓
Ｆ○○
ｄ○○
黃○○
玄○○
Ｄ○○
ｆ○○○
天○○
兼上8人
訴訟代理人 Ｊ○○
被 告 宙○○
地○○
Ｌ○○
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國97年3月20
日言詞辯論終結，判決如下：
主文
被告宇○○○、癸○○、庚○○、壬○○、Ｙ○○、Ｚ○○、Ｗ
○○、辛○○、丁○○、丙○○、Ｘ○○、Ｖ○○、ｇ○○、ｈ
○○、ｉ○○、ｊ○○、乙○○、戊○○、己○○、甲○○、Ｐ
○○、ｅ○○○、Ｑ○○、Ｔ○○、Ｓ○○、Ｕ○○、Ｒ○○、
ｃ○○、ｂ○○應就其被繼承人 吳朑 對原告所有如附表一編號1
、3所示之抵押權設定登記予以塗銷。
被告宇○○○、癸○○、庚○○、壬○○、Ｙ○○、Ｚ○○、Ｗ
○○、辛○○、丁○○、丙○○、Ｘ○○、Ｖ○○、ｇ○○、ｈ
○○、ｉ○○、ｊ○○、乙○○、戊○○、己○○、甲○○、Ｐ
○○、ｅ○○○、Ｑ○○、Ｔ○○、Ｓ○○、Ｕ○○、Ｒ○○、
ｃ○○、ｂ○○應就其被繼承人吳朑對原告所有如附表一編號2
、4所示之抵押權設定登記，辦理繼承登記後，將上開抵押權登
記予以塗銷。
被告寅○○、酉○○、申○○、辰○○、Ｏ○○、巳○○、ｋ○
○○、Ｉ○○、Ｇ○○、午○○、子○○、亥○○、卯○○○、
戌○○、Ｋ○○○、Ｎ○○、未○○、Ｂ○○、Ｃ○○、Ａ○○
、Ｈ○○○、Ｅ○○、Ｆ○○、ｄ○○、黃○○、玄○○、Ｄ○
○、ｆ○○○、天○○、Ｊ○○、宙○○、地○○、Ｌ○○應就
其被繼承人 林度 對原告所有如附表二所示之抵押權設定登記予以
塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告宇○○○、癸○○、庚○○、壬○○、Ｙ○○、
Ｚ○○、Ｗ○○、辛○○、丁○○、丙○○、Ｘ○○、Ｖ○○、
ｇ○○、ｈ○○、ｉ○○、ｊ○○、乙○○、戊○○、己○○、
甲○○、Ｐ○○、ｅ○○○、Ｑ○○、Ｔ○○、Ｓ○○、Ｕ○○
、Ｒ○○、ｃ○○、ｂ○○連帶負擔二分之一；餘由被告寅○○
、酉○○、申○○、辰○○、Ｏ○○、巳○○、ｋ○○○、Ｉ○
○、Ｇ○○、午○○、子○○、亥○○、卯○○○、戌○○、Ｋ
○○○、Ｎ○○、未○○、Ｂ○○、Ｃ○○、Ａ○○、Ｈ○○○
、Ｅ○○、Ｆ○○、ｄ○○、黃○○、玄○○、Ｄ○○、ｆ○○
○、天○○、Ｊ○○、宙○○、地○○、Ｌ○○連帶負擔。
事實及理由
一、除被告宇○○○、癸○○、庚○○、壬○○、Ｙ○○、Ｚ○
○、Ｗ○○、辛○○、乙○○、戊○○、己○○、甲○○、
Ｔ○○、子○○、Ｈ○○○、Ｅ○○、Ｆ○○、ｄ○○、黃
○○、玄○○、Ｄ○○、ｆ○○○、天○○、Ｊ○○於最後
言詞辯論期日到庭外，餘被告受合法通知均未於最後言詞辯
論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依
原告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：伊為坐落屏東縣○○鎮○○段341、343地號土
地應有部分4344分之124（下稱系爭土地）之共有人，系爭
土地前經債務人 黃連財 分別於民國24年7月17日、26年7月17
日、26年7月31日、27年6月15日設定如附表一、二所載之抵
押權（下稱系爭抵押權）予吳朑、林度。然系爭抵押權所擔
保之債權均因15年不行使，請求權已因時效而消滅，而抵押
權人於時效消滅完成後，逾5年除斥期間仍未行使該抵押權
，依民法第880條之規定，系爭抵押權應已消滅。惟因抵押
權人吳朑已於39年10月12日死亡，而被告宇○○○、癸○○
、庚○○、壬○○、Ｙ○○、Ｚ○○、Ｗ○○、辛○○、丁
○○、丙○○、Ｘ○○、Ｖ○○、ｇ○○、ｈ○○、ｉ○○
、ｊ○○、乙○○、戊○○、己○○、甲○○、Ｐ○○、ｅ
○○○、Ｑ○○、Ｔ○○、Ｓ○○、Ｕ○○、Ｒ○○、ｃ○
○、ｂ○○等（下稱被告宇○○○等29人）為其繼承人，另
一抵押權人林度亦於50年11月2日死亡，被告寅○○、酉○
○、申○○、辰○○、Ｏ○○、巳○○、ｋ○○○、Ｉ○○
、Ｇ○○、午○○、子○○、亥○○、卯○○○、戌○○、
Ｋ○○○、Ｎ○○、未○○、Ｂ○○、Ｃ○○、Ａ○○、Ｈ
○○○、Ｅ○○、Ｆ○○、ｄ○○、黃○○、玄○○、Ｄ○
○、ｆ○○○、天○○、Ｊ○○、宙○○、地○○、Ｌ○○
等（下稱被告寅○○等33人）為其繼承人，故依法請求被告
塗銷系爭抵押權等語，並聲明：被告宇○○○等29人應就其
被繼承人吳朑對原告所有如附表一所示之抵押權設定登記，
辦理繼承登記後，將上開抵押權登記予以塗銷；被告寅○○
等33人應就其被繼承人林度對原告所有如附表二所示之抵押
權設定登記予以塗銷。
三、被告宇○○○、癸○○、庚○○、壬○○、Ｙ○○、Ｚ○○
、Ｗ○○、辛○○、乙○○、戊○○、己○○、甲○○、Ｔ
○○、Ｎ○○、未○○、Ｈ○○○、Ｅ○○、Ｆ○○、ｄ○
○、黃○○、玄○○、Ｄ○○、ｆ○○○、天○○、Ｊ○○
、子○○則以：借貸關係及抵押權設立的時間都在日據時代
，原告引用的法律是中華民國法律並不適當，且因為借貸關
係是在發生在 伊等 被繼承人時代，但直到開庭時伊等才知道
有此事實，原告都沒有向伊等給付利息，故請求駁回時效消
滅抗辯等語置辯，並均聲明：駁回原告之訴。
餘被告則未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明、
陳述。
四、按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押
權人於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押
權消滅；又因繼承於登記前已取得不動產物權者，非經登記
，不得處分其物權，民法第880條、第759條分別定有明文。
原告主張其所有之系爭土地，前經債務人黃連財分別於24年
7月17日、26年7月17日、26年7月31日、27年6月15日設定系
爭抵押權予吳朑、林度，嗣吳朑、林度分別於39年10月12日
、50年11月2日死亡，被告宇○○○等29人為吳朑之繼承人
、寅○○等33人則為林度之繼承人等事實，業據其提出土地
登記簿謄本2件、被繼承人吳朑、林度除戶謄本及繼承系統
表等件為證，而被告，堪信為真實。
五、至原告主張系爭抵押權及債權均已因罹於時效而消滅乙節，
為上開到庭被告所否認，並以前詞置辯，經查：
㈠我國民法物權編，雖係於民國18年11月30日，經國民政府公
布19年5月5日施行，惟當時臺灣仍處於日據時代，上開民法
物權編施行之效力不及於臺灣，關於臺灣日據時代當事人間
所生之物權法律關係，自應依當時日本民法決之。經查，系
爭抵押權依系爭土地登記簿謄本上所為有關登記時間分別載
為24年7月17日、26年7月17日、27年6月15日、26年7月31日
，至遲應認系爭抵押權分別自上開各完成登記日起就已發生
設定之效力，依我國民法物權編施行法第2條規定，民法物
權編所定之物權在施行前發生者，其效力自施行之日起，依
民法物權編規定，而我國民法物權編施行於臺灣，應係自臺
灣光復之日（即34年10月25日）起，且當時日本民法總則第
167條第2項規定，非債權或所有權之財產權，因20年間不行
使而消滅，則自上開各完成登記之日起，至臺灣光復之日止
，系爭抵押權之時效尚未滿20年，時效並未消滅，是於臺灣
光復後，系爭土地抵押權何時消滅，依前開民法物權編施行
法第2條之規定，自應適用前開我國民法第880條之規定決之
，亦即應自該抵押權所擔保之債權時效完成時起，經5年之
除斥期間而不實行其抵押權時，抵押權消滅。
㈡承上，我國民法債編雖係於18年11月22日由國民政府公布19
年5月5日施行，然亦自臺灣光復時起，始適用於臺灣，之前
應依當時之日本民法定之，又依民法債編施行前發生之債，
除本施行法有特別規定外，不適用民法債編之規定；其在修
正施行前發生者，除本施行法有特別規定外，亦不適用修正
施行後之規定，民法債編修正施行前之法定消滅時效已完成
者，其時效為完成，民法債編修正施行前之法定消滅時效，
其期間較民法債編修正施行後所定為長者，適用修正施行前
之規定。但其殘餘期間自民法債編修正施行日起算，較民法
債編修正施行後所定期間為長者，應自施行日起，適用民法
債編修正施行後之規定，民法債編施行法第1條、第3條分別
定有明文。系爭抵押權所擔保之債權，究係何種債權，兩造
均因年代久遠，而無法提出相關資料陳明，惟依我國民法規
定，關於請求權之時效，以最長之期間計算，其消滅時效為
15年（民法第125條參照），而依當時日本民法相關時效規
定，其時效最長期間之計算，以該法第167條第1項規定，債
權因10年間不行使而消滅（同法第168條定期金債權自第一
期清償日起20年間因不行使而消滅者除外），而依土地登記
簿謄本所載，系爭抵押權所擔保之各債權清償日期均載為「
空白」，而兩造均未能提出各該債權契約，換言之，應認為
雙方未約定清償期日，被繼承人吳朑、林度及被告等自得於
系爭抵押權各完成登記日起即得隨時行使請求權，則上開各
債權請求權於系爭抵押權各完成登記日起起算，依日本民法
之10年時效期間，除其中附表一編號1、3之債權於臺灣光復
前之34年7月17日已時效消滅，餘者即附表一編號2、4及附
表二之債權則於臺灣光復前尚未罹於時效，再依我國民法時
效期間15年計算，上開餘者債權至遲亦應分別於41年7月17
日、41年7月31日、42年6月15日時效完成，然被告均未能證
明債權人即上開被繼承人曾行使請求權，且上開到庭被告更
陳稱：「直到開庭時才知道有此借貸事實」等語，自應認系
爭抵押權所擔保之各該債權請求權時效消滅，且再經5年除
斥期間，至遲分別於39年7月17日、46年7月17日、46年7月
31日、47年6月15日止，債權人即被繼承人2人及被告復未實
行抵押權，依前述我國民法第880條規定，系爭抵押權亦應
認業已消滅。
六、綜上，系爭土地抵押權所擔保之債權已因時效而消滅，且被
告之被繼承人及被告於經過5年除斥期間均未行使系爭抵押
權，故系爭抵押權已消滅，系爭抵押權既已消滅，其抵押權
登記之繼續存在，自係對原告就系爭土地之所有權造成妨害
，被繼承人吳朑、林度已分別於39年10月12日、50年11月2
日死亡，然其中⑴附表一編號1、3之抵押權於被繼承人吳朑
死亡前，已因時效完成而消滅；及⑵附表二之抵押權於被繼
承人林度死亡時，亦因時效完成而消滅，故被告宇○○○等
29人、被告寅○○等33人，不僅無繼承上開⑴⑵之抵押權
可言，且負有塗銷抵押權登記之義務，自無須先辦抵押權繼
承登記，始准許塗銷登記，從而，原告依民法第767條規定
，請求被告宇○○○等29人就其被繼承人吳朑對原告所有如
附表一之抵押權設定登記應予塗銷，其中附表一編號2、4之
抵押權設定登記，被告宇○○○等29人並應辦理繼承登記、
及被告寅○○等33人應就其被繼承人林度對原告所有如附表
二所示之抵押權設定登記予以塗銷，尚屬有據，應予准許；
至於原告請求被告宇○○○等29人就附表一編號1、3之抵押
權部分，應辦理繼承登記云云，並無必要，應予駁回。
七、本件係適用簡易程序訴訟所為被告敗訴之判決，本應依職權
宣告假執行。惟按，命債務人為一定之意思表示之判決確定
或其他與確定判決有同一效力之執行名義成立者，視為自其
確定或成立時，債務人已為意思表示，強制執行法第130條
第1項定有明文。本件係命被告為一定之意思表示，於判決
確定時，視為其已為意思表示，性質上不宜假執行，故本院
不予依職權宣告假執行，併此敘明。
八、據上論結，原告之訴一部為有理由，一部為無理由，依民事
訴訟法第436條第2項、第385條第1項前段、第79條、第85條
第2項，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 3 月 31 日
潮州簡易庭法 官 林孟和
以上為正本，係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上
訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後
20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 97 年 3 月 31 日
書記官張文玲
附表一：
┌──┬─────────────────────────┐
│編號│抵押權標示│
├──┼─────────────────────────┤
│1│坐落屏東縣○○鎮○○段○○○○號土地，民國24年7月17日│
││設定登記，35年東地字第002043號收件，權利人吳朑，權│
││利價值柒佰圓，證明書字號35（空白）字第000324號。│
├──┼─────────────────────────┤
│2│坐落屏東縣○○鎮○○段○○○○號土地，民國27年6月15日│
││設定登記，35年東地字第035035號收件，權利人吳朑，權│
││利價值陸佰伍拾圓（謄本誤載為「園」），證明書字號27│
││（空白）字第000324號。│
├──┼─────────────────────────┤
│3│坐落屏東縣○○鎮○○段○○○○號土地，民國24年7月17日│
││設定登記，35年東地字第002043號收件，權利人吳朑，權│
││利價值柒佰圓，證明書字號35（空白）字第000324號。│
├──┼─────────────────────────┤
│4│坐落屏東縣○○鎮○○段○○○○號土地，民國27年6月15日│
││設定登記，35年東地字第035035號收件，權利人吳朑，權│
││利價值陸佰伍拾圓（謄本誤載為「園」），證明書字號65│
││（空白）字第000324號。│
└──┴─────────────────────────┘
附表二：
┌──┬─────────────────────────┐
│編號│抵押權標示│
├──┼─────────────────────────┤
│1│坐落屏東縣○○鎮○○段○○○○號土地，民國26年7月17日│
││設定登記，35年東地字第035034號收件，權利人林度，權│
││利價值壹仟貳佰圓，證明書字號26（空白）字第000325號│
││。│
├──┼─────────────────────────┤
│2│坐落屏東縣○○鎮○○段○○○○號土地，民國26年7月31日│
││設定登記，35年東地字第035034號收件，權利人林度，權│
││利價值壹仟貳佰圓，證明書字號35（空白）字第000325號│
││。│
└──┴─────────────────────────┘