裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第3208號刑事判決
裁判日期：民國107年11月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第3208號上訴人即被告 劉國龍 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院107年度審訴字第592號，中華民國107年8月20日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106年度毒偵字第7658號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認為第一審判決依被告劉國龍之自白，適用簡式審判程序，以被告犯施用第一級毒品、施用第二級毒品等罪，按想像競合犯之規定，從一重論以施用第一級毒品罪，並依毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，以及刑法第55條、第38條第2項前段等規定，判處被告有期徒刑1年2月，就扣案之第二級毒品甲基安非他命1包諭知沒收銷燬，扣案之吸食器1個、吸管1支均諭知沒收，經核認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告提起上訴意旨略以：施用第一級毒品的部分，伊在警察還沒驗尿之前就承認有吸食，應該符合自首，且伊屬單純用毒品，僅戕害自身健康，並未對他人或社會造成巨大損害，伊生活狀況並不複雜，智識程度非高，犯罪後又坦承，態度良好，且是兩種毒品一起施用，原審從一重卻判處有期徒刑1年2月，顯有過重違反比例原則，請撤銷原判決，更為有利之裁判云云。惟按所謂自首，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向該管公務員承認犯罪而接受裁判而言；又所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺（最高法院106年度台上字第705號判決意旨參照）。又刑法第62條所規定之自首，以對於未發覺之罪，向有偵查權之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件。是具有裁判上一罪關係之犯罪，倘其中一部分犯罪已先被有偵查權之機關或公務員發覺，行為人方就其餘未被發覺之部分，自動供認其犯行時，即與上開自首之要件不符，自不得適用自首之規定減輕其刑（最高法院96年度台上字第2137號判決要旨參照）。經查，本件被告係因另犯毒品危害防制條例案件經發布通緝，而為警緝獲到案，員警逮捕被告後，即在其居住房間內扣得上開毒品以及供施用的器具等情，為被告於警詢中所坦認，且經證人即被告同居配偶 郭淑惠 於警詢中陳述屬實，並有查獲現場照片可按（以上見偵查卷第5至6、24、32至33頁），足見具偵查犯罪職權之警察在逮捕通緝之被告後，就其所現居處所，即一併附帶搜索扣得第二級毒品及供施用的吸食器等物，而合理可疑被告有施用並持有甲基安非他命之犯罪嫌疑。是即令在員警就被告施用毒品種類進行詢問時，被告一併自白有施用第一級毒品海洛因的行為，然員警既已先發覺被告施用第二級毒品的行為，而被告又自承是一次施用第一級毒品及第二級毒品，原審也認為是想像競合之裁判上一罪關係，按上說明，仍與刑法第62條所定自首之要件不符。又關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其量刑已以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。查原審就刑之裁量，業以行為人之責任為基礎，敘明被告前經觀察、勒戒、強制戒治及判刑後，猶未戒除施用毒品，竟再為本案施用毒品之犯行，兼衡本案行為所生危害、犯罪之動機、目的、手段、智識程度、生活狀況、素行及犯後態度等一切情狀（見原審判決第2頁），是原審的裁量，並無明顯失出之情，按上說明，自難遽指有何違誤或不當。綜上說明，被告以前詞指摘原判決不當，並無理由，本件上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。
本案經臺灣桃園地方檢察署檢察官邱文中提起公訴，被告提起上訴，臺灣高等檢察署檢察官周懷廉到庭執行職務。
中華民國107年11月28日
刑事第十四庭審判長法官郭玫利
法官黎惠萍法官許泰誠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官朱子勻中華民國107年11月28日附件:
臺灣桃園地方法院刑事判決107年度審訴字第592號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告劉國龍男43歲（民國00年0月0日生）
身分證統一編號：Z000000000號住桃園市○○區○○○街○○號另案在法務部矯正署桃園監獄執行中上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
6年度毒偵字第7658號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪陳述，本院合議庭裁定改由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主文劉國龍施用第一級毒品，處有期徒刑壹年貳月。
扣案之甲基安非他命壹包（驗餘毛重零點柒參陸肆公克）沒收銷燬。扣案之吸食器壹個、吸管壹支，均沒收。
事實
一、劉國龍前於民國88年間因施用毒品案件，經本院以88年度毒聲字第2319號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品傾向，復經本院以88年度毒聲字第2726號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經本院以88年度毒聲字第5035號裁定停止戒治併付保護管束而於88年9月17日出所，迄89年5月9日保護管束期滿未經撤銷而視為執行完畢，並經臺灣桃園地方檢察署檢察官以89年度戒偵字第527號為不起訴處分確定；復於上開強制戒治執行完畢釋放後5年內之89年間，因施用毒品案件，經本院以90年度毒聲字第2190號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經本院以91年度毒聲字第317號裁定停止戒治併付保護管束而於91年3月18日出所，迄91年5月28日保護管束期滿未經撤銷而視為執行完畢，該次施用毒品案件並經本院以90年度訴字第1017號判決判處有期徒刑7月、3月，應執行有期徒刑8月確定。猶不知戒除毒品，復基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於
106年11月30日上午6時許，在桃園市○○區○○街○○○巷○○○○號5樓居所內，以將海洛因及甲基安非他命同時置入玻璃球燒烤吸食煙霧之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1次。嗣於同日上午7時30分許，在上址為警查獲，並扣得甲基安非他命1包（驗前毛重0.74公克，因鑑驗取用0.0036公克，驗餘毛重0.7364公克）、吸食器1個、吸管1支；復經警採尿送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命及海洛因代謝物可待因、嗎啡等陽性反應，而查得上情。
二、案經桃園市政府警察局八德分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上開犯罪事實，業據被告劉國龍於本院審理中坦承不諱（見本院卷第46頁背面），並有桃園市政府警察局八德分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室─台北濫用藥物檢驗報告、臺灣高等法院被告前案紀錄表等附卷足憑（見毒偵卷第25頁、第70頁，本院卷第5至19頁），復有扣案甲基安非他命1包（驗餘毛重0.7364公克）、吸食器1個、吸管1支可佐。堪認前揭被告之任意性自白符實，核屬可信。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑
（一）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級、第二級毒品罪；其持有海洛因、甲基安非他命進而施用，該持有之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告以一行為同時施用第一、二級毒品，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷，公訴意旨認應分論併罰，容有誤會。
（二）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前經觀察、勒戒、強制戒治及判刑後，猶未戒除施用毒品，竟再為本案施用毒品之犯行，足徵其沾染毒癮頗深；併兼衡本案行為所生危害、犯罪之動機、目的、手段、智識程度、生活狀況、素行及犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、扣案之甲基安非他命1包（驗餘毛重0.7364公克），經送驗檢出甲基安非他命成分，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室－台北濫用藥物檢驗報告（見毒偵卷第71頁），係被告施用本案毒品所用，應依毒品危害防制條例第18條第
1項前段規定，連同無法澈底析離之包裝袋，併宣告沒收銷燬；至鑑驗費施之毒品部分，既以滅失，爰不另為沒收銷燬之宣告。扣案之吸食器1個、吸管1支，均為被告所有，且為本案施用毒品所用之物，爰依刑法第38條第2項規定，沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第55條、第38條第2項前段，判決如
主文。本案經檢察官林岷奭到庭執行職務。
中華民國107年8月20日
刑事審查庭法官何宇宸以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳亭妤中華民國107年8月21日附錄本判決論罪法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。