臺灣高等法院107年度上易字第1978號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院107年上易字第1978號刑事判決

裁判日期：民國107年11月28日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決107年度上易字第1978號上訴人即被告 蔡明輝 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院107年度易字第704號，中華民國107年8月16日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署107年度毒偵字第1152號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前於民國97年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣新竹地方檢察署（下稱新竹地檢署）檢察官聲請原審法院以97年度毒聲字第259號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，於97年12月3日釋放出所，並經新竹地檢署檢察官以97年度毒偵字第1502號為不起訴處分確定。甲○○於觀察、勒戒處分執行完畢釋放後5年內之101年間，因犯施用第二級毒品罪，經原審法院以101年度竹北簡字第557號簡易判決處有期徒刑3月確定，於102年8月14日易科罰金執行完畢。復(1)因施用第二級毒品案件，經原審法院以103年度審簡字第20號簡易判決處有期徒刑4月確定，於104年10月6日因徒刑執行完畢出監；(2)因施用第二級毒品案件，經原審法院以105年度竹北簡字第42號簡易判決處有期徒刑5月確定；(3)因施用第二級毒品案件，經原審法院以105年度竹北簡字第165號簡易判決處有期徒刑5月確定，(2)、(3)所示2案並經原審法院以105年度聲字第1785號裁定應執行有期徒刑9月確定，於106年4月9日因徒刑執行完畢出監。又因施用第二級毒品案件，經原審法院以105年度竹北簡字第508號簡易判決處有期徒刑5月，嗣經上訴至原審法院以106年度簡上字第33號案件受理後，因撤回上訴而確定，於106年7月13日易科罰金執行完畢。
二、甲○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管第二級毒品，不得非法持有、施用，竟基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於107年1月14日中午某時許，在其新竹縣○○鄉○○街○○巷○○號5樓住處，以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球內燒烤後吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣甲○○於107年1月16日上午10時45分許，在新竹縣○○鄉○○路與松林街交岔路口為警盤查，發現甲○○為列管之毒品調驗人口，經警徵得其同意而於同日上午11時6分許採集尿液送驗，檢驗結果呈安非他命類（安非他命、甲基安非他命）陽性反應，因而查悉上情。
三、案經新竹縣政府警察局竹北分局報請新竹地檢署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力本判決所援引之非供述證據，因檢察官、上訴人即被告甲○○於本院準備程序、審理時均未爭執該等證據之證據能力（見本院卷第25、32頁反面至第33頁），且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，復經本院依法踐行調查證據之程序，自均具證據能力。
二、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由上開事實，迭據被告於偵查、原審及本院坦承不諱（見毒偵卷第36頁正反面、原審卷第20至27頁、本院卷第25、33頁正反面），再經警於107年1月16日上午11時6分採集被告尿液送台灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，確呈安非他命類（安非他命、甲基安非他命）陽性反應等情，有採尿同意書、台灣檢驗科技股份有限公司107年2月2日濫用藥物檢驗報告（報告編號：UU/2018/00000000）、採尿室毒品人口到場採尿名冊（檢體編號：Z000000000000）等在卷為憑（見毒偵卷第10、8至9頁），是被告上開任意性自白與事實相符，可以採信。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、法律適用
(一)按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定第二級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪。其為施用而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為施用第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。
(二)被告因施用第二級毒品案件，經原審法院以105年度竹北簡字第508號簡易判決處有期徒刑5月，嗣經上訴至原審法院以106年度簡上字第33號案件受理後，因撤回上訴而確定，於106年7月13日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷足憑（見本院卷第9至13頁），其受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
(三)被告無刑法第62條自首規定適用
1.按「對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別規定者，依其規定」，刑法第62條定有明文。次按刑法第62條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。而所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺（最高法院97年度台上字第5969號判決要旨參照）。
2.被告於107年1月16日警詢固曾供稱：係將甲基安非他命放入玻璃球後燃燒吸食白煙方式施用第二級毒品等語，然被告於該次警詢亦供稱：「（問：你最後1次吸食毒品在何時？何處施用？）忘記了。忘記了」云云（見毒偵卷第5頁），足認被告於該次警詢中並未向員警坦認於如事實欄二所示時、地為施用第二級毒品甲基安非他命犯行。迄檢察事務官知悉被告尿液檢驗結果，掌握被告涉犯施用第二級毒品甲基安非他命犯行後，被告方於檢察事務官偵查詢問時供承其係於107年1月14日中午某時許，在其戶籍地以玻璃球燒烤方式施用甲基安非他命等情（見毒偵卷第36頁）；參諸被告於原審亦供稱：「【問：警詢時雖有承認施用甲基安非他命，警察問你何時跟何處最後1次施用，你都說忘記了，有何意見？（提示偵卷第5、6頁，並告以要旨）】當時真的忘記了……」、「【問：是否直到驗尿報告出來了，才在地檢署承認是起訴書所載時間地點施用甲基安非他命，有何意見？（提示偵卷第36頁，並告以要旨）】沒錯」等語。堪認被告於員警製作警詢筆錄時否認犯罪，並未主動坦承犯行，其主觀上並無接受裁判之意，其係在犯罪遭發覺後，方坦承有為本案施用第二級毒品甲基安非他命犯行，核與刑法第62條規定自首要件不符，自無適用該規定之餘地。
四、駁回上訴之理由
(一)原審審理後，認被告犯罪事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第47條第1項、第41條第1項前段（原判決漏引刑法第11條前段，且贅引刑法施行法第1條之1）等規定，並審酌被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒、判刑後，猶不思戒除毒癮，又再度施用足以導致精神障礙及生命危險之成癮性第二級毒品，顯見其缺乏拒用毒品之決心及悔改之意，惟念其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，兼衡被告犯後坦承犯行之態度，暨其智識程度、家庭狀況等一切情狀，量處有期徒刑6月，並諭知如易科罰金以新臺幣1,000元折算1日之易科罰金折算標準，經核原審認事用法並無違誤，量刑亦無不當，原判決應予維持。
(二)被告上訴無理由
1.被告上訴意旨略以：
(1)其於查獲過程中主動向承辦員警自首施用第二級毒品甲基安非他命犯行，有刑法第62條自首減輕其刑規定適用；
(2)其確實想把藥癮戒除，請求給予緩起訴處分戒癮治療；
(3)目前其母1星期要洗3次腎，希望法院能從輕量刑云云。
2.經查：
(1)被告無刑法第62條自首規定之適用，已如前述，是被告稱其於查獲過程中主動向承辦員警自首施用第二級毒品甲基安非他命犯行，有刑法第62條自首減輕其刑規定適用云云，顯與卷內事證未合，不足為採。
(2)按「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理」，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。被告前既因施用毒品案件而有前開如事實欄一所示觀察勒戒及論罪科刑紀錄，則檢察官對被告提起公訴，原審予以論罪科刑，於法均無不合。是被告以其確實想把藥癮戒除，請求給予緩起訴處分戒癮治療云云為由提起上訴，顯無理由。
(3)按量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得指為違法。查原審判決已經詳細記載量刑審酌各項被告犯罪情節及犯罪後之態度等一切情狀，並予以綜合考量，在法定刑內科處其刑，並無逾越法律之規範，尚屬妥適，業如前述，是被告以目前其母1星期要洗3次腎，希望法院能從輕量刑云云為由提起上訴，亦不足採。
3.綜上，被告執前開各詞所提上訴，均無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官周文如提起公訴，檢察官孫治遠到庭執行職務。
中華民國107年11月28日
刑事第十八庭審判長法官吳炳桂
法官葉乃瑋法官黃紹紘以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官朱倩儀中華民國107年11月28日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。