裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第3327號刑事判決
裁判日期：民國95年11月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第3327號上訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告乙○○指定辯護人林紹源律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院95年度訴更(一)字第3號，中華民國95年7月27日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署93年度偵字第2960號及併辦案號：94年度偵字第657號、第4094號、95年度偵字第3874號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告乙○○基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之犯意，於民國93年8月8日下午1時40分許，駕駛其不知情胞姊 鄭惠琴 所有之車牌號碼00-0000號自用小客車，攜帶海洛因、安非他命、電子秤、分裝袋等物，前往基隆市○○路○○○巷○○號前路邊，並在前揭自用小客車內，販賣第二級毒品安非他命1小包與甲○○；乃甲○○尚未離車之際，旋遭員警趨前盤查，被告雖駕駛車輛搭載甲○○共同逃逸，然仍為警在中山高速公路南下2.8公里處攔截查獲，並在前揭自用小客車之駕駛座椅正下方小鐵盒內起獲第一級毒品海洛因6小包毛重2.4公克、第二級毒品安非他命2包毛重6.1公克、大麻毛重1.6公克、在駕駛座黑色背包內起出電子秤1個、第一級毒品海洛因1包毛重19.3公克、在副駕駛座上起獲分裝袋435個、吸食器1組、注射針筒3支、藥勺2只；並在甲○○身上起出安非他命1包毛重0.3公克，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品海洛因罪嫌、同條第2項之販賣第二級毒品安非他命罪嫌（按原起訴意旨認被告乙○○係犯毒品危害防制條例第
4條第1項、第2項之「幫助」販賣第一級、第二級毒品罪嫌。嗣於94年10月5日原審進行準備程序暨合議審理時，經蒞庭檢察官當庭更正本案起訴法條為毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一級、第二級毒品罪嫌。）
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，苟未能發現相當證據，或證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，亦不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院29年上字第3105號、40年臺上字第86號判例、56年度臺上字第807號判決意旨參照）。另按認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院76年臺上字第4986號判例意旨參照）。又按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例意旨參照）。
三、本件公訴人認被告涉犯上開販賣第一級、第二級毒品罪嫌，無非係以證人甲○○於警詢及偵查中之證述、扣案之第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命、大麻、分裝袋、電子秤及藥勺、卷附法務部調查局鑑驗通知書、拍攝有員警起獲扣案證物全部過程之錄影帶及被告於偵查中及原審法官訊問（羈押訊問）時之自白為其主要論據。
四、按92年9月1日施行之刑事訴訟法，已酌採英美法系之傳聞法則，於第159條第1項明定被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，用以保障被告之反對詰問權。而本法所規定傳聞法則之例外，其中就被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因檢察官代表國家偵查犯罪時，原則上當能遵守法定程序，且被告以外之人如有具結能力，仍應依法具結，以擔保其係據實陳述，故於第159條之1第2項明定「除顯有不可信之情況者外」，得為證據；又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，基於實體發現真實之訴訟目的，依第159條之2規定，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對「具有較可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存否所「必要」者，或於審判中有第159條之3所列死亡等原因而無法或拒絕陳述之各款情形之一，經證明其調查中所為陳述絕對「具有可信之特別情況」，且為證明犯罪事實之存否所「必要」者，亦例外地賦與證據能力。是所謂「顯有不可信性」、「相對特別可信性」與「絕對特別可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況，而例外具有證據能力（最高法院94年度台上字第629號判決意旨參照）。又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為與審判中不符之陳述，縱係出於自由意思，然仍必須具備「具有較為可信之特別情況」及「證明犯罪事實存否所必要」之要件，始能採為證據。不能僅以被告以外之人在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為與審判中不符之陳述係出於其自由意思，即謂具有特別可信之情況，而採為犯罪之證據，最高法院94年度台上字第5490號判決採同一見解。經查：
(一)關於證人甲○○於警詢時向司法警察所為之證述：查證人甲○○於警詢所為之證述，固經被告與辯護人迭辯稱係司法警察違法取供云云，惟姑不論被告所指此項不具信用性之情節是否屬實，「證人甲○○警詢證述」之內容，相較於「證人甲○○偵查中證述」之內容而言，既無二致，核其已非為證明犯罪事實存否之所必要，且經被告及其辯護人於本院審理時表示其無證據能力，自不得認其具有本案之證據能力。
(二)關於證人甲○○於偵查時向檢察官所為之證述：查證人甲○○於偵查時之證述，均經檢察官告以具結之意義及偽證之處罰後，朗讀結文及簽名具結，且筆錄內容亦經其核閱無訛後簽名，有偵訊筆錄及證人結文在卷可參，顯見其所為之陳述係出於自由意志，並未受到外力干擾，具有任意性及可信性，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自有證據能力。
(三)除上述供述證據外，本案下列所引各項被告以外之人於審判外之書面陳述，被告及其辯護人於本院審理程序時均不爭執證據能力，且嗣於審判期日調查證據時，亦未就該等證據之證據能力聲明異議，本院審酌該等言詞或書面陳述作成之情況，並無不適當之情形，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自得作為本案之證據。
五、訊據被告固不否認因員警上前盤查而駕駛上開自用小客車搭載證人甲○○逃逸，暨本案經查扣之毒品、分裝袋、電子秤、藥勺等物，除在證人甲○○身上起獲之第二級毒品安非他命1包外，餘均為其所有等事實，惟堅詞否認有何前揭販賣第一級毒品或販賣第二級毒品之犯行，辯稱：扣案物品，除證人甲○○身上經起獲之安非他命1包，均係其持以供己施用毒品所用等語。經查：
(一)查證人甲○○於歷次偵訊時均證述93年8月8日下午1時40分許，係被告電邀伊於停放在基隆市○○路○○○巷○○號前路邊之9N-4041號自小客車內見面，而與被告同車之 游仲偉 竟藉機對伊兜售毒品，並交付安非他命1包與伊試用等情甚詳，並有當場在證人甲○○身上起獲之第二級毒品安非他命1包扣案可資佐證（該扣案之白色結晶1包，毛重0.3公克，經基隆警察局第一分局依臺灣尖端先進生技醫藥製造之煙毒品檢驗包試劑初步檢驗結果，呈安非他命反應，有該局南榮路派出所查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單1紙在卷可稽，此扣押物與93年度證字第1805號扣押物品清單編號所示安非他命0.3公克係不同之扣押物，原法院93年度訴字第652號誤以此包白色結晶即為93年度證字第1805號扣押物品清單編號4所示扣案之物，而認此白色結晶非安非他命，應予更正），且被告於警詢及偵訊時皆供稱：伊係幫游仲偉（被告於警、偵訊係稱 游中偉 ，經其指認游仲偉之檔案照片後確認所指游中偉即為游仲偉，故以下均以游仲偉稱之）送毒品海洛因及安非他命交易，係由游仲偉先行聯絡交易毒品地點、數量後，再將毒品交給伊進行交易，代價係游仲偉會提供毒品給伊注射使用，安非他命是甲○○向游仲偉購買，由伊交給甲○○等語（見偵查卷第7至8頁、第11頁、第47頁）。惟證人甲○○嗣於原審及本院審理時翻異前詞改稱：根本沒有游仲偉此人，偵查中所言不實在。當時警察說要交一個人，而被告說他與游仲偉有仇，要咬游仲偉，所以我就跟著咬游仲偉。因為一開始在警察局如此陳述，所以才在檢察官偵查時，也如此陳述等語（見原法院93年度訴字第652號卷(二)第144至145頁、本院卷第70頁正反面）；被告嗣於原審及本院審理時亦否認有販賣或幫助游仲偉販賣毒品之事，且改稱：為警查獲當天並無游仲偉之人，係因其與游仲偉有仇，所以咬游仲偉等語（見原法院93年度訴字第652號卷
(二)第72頁、本院卷第68、69頁）；參之本案製作甲○○警詢筆錄之員警即證人 王炳坤 亦於原審到庭結稱：我有先讓甲○○及被告二人釐清系爭車輛上查獲毒品及甲○○身上的毒品為何人所有，才製作警詢筆錄，在還沒有釐清之前，他們二人所言並不一致，哪方面有出入我沒有辦法回答。但在還沒有釐清之前，甲○○沒有提到過車上查獲毒品是游仲偉或游中偉其人所有等語（見原法院93年度訴字第652號卷(二)第126頁），由此可見，證人甲○○嗣於原審及本院審理時證稱：伊於檢察官偵查中之所證，純係附和被告以共同攀誣游仲偉販毒之詞等語，尚非無稽。兼以證人 游仲偉業 於原審到庭時亦證稱：我僅認識被告，不認識甲○○，也沒聽過甲○○其人。自8月3日就在宜蘭，8月8日也在宜蘭，一直到8月下旬才回基隆，9月1日遭收押。從來沒有請被告幫伊賣毒品或送毒品給他人。是隔天電視播出來才知道被告出事情等語（見原法院93年度訴字第652號卷(二)第136至138頁），及證人王炳坤證述：我們的車子在被告車子附近來回開了兩趟，只有被告駕駛車輛上有人，該車前後並無其他車輛，只有我們那一台車停在被告車輛後面，除了甲○○之外，期間並無看到被告車子有人進出等語（見原法院93年度訴字第652號卷(二)第121至122頁）。足徵證人甲○○於偵查中指證被告幫助證人游仲偉販賣毒品及被告於警、偵訊自白其幫助游仲偉販賣毒品等內容並非事實，委無足採。
(二)又證人甲○○於原審到庭結證稱：我只記得前一天被告有打電話給我，說明天（當天）會到我家拿袋子，就是塑膠夾鏈袋，因為沒有約到底是幾點，所以也沒有特別注意，我剛好要出去買煙，就正好看到被告車停在巷子裡，我就直接上被告的車，因為副駕駛座有旅行包有放東西，不能坐，所以我就直接開車門上後座。上去之後我在玩電話，被告在睡覺，5分鐘過後，警察就來了。身上的安非他命是在高速公路上警察開槍，我頭低下來躲，在被告車上看到一包安非他命所以我就撿來放身上等語（見原法院93年度訴字第652號卷(二)第143、144頁），後又稱：因為我快要被通緝，請被告幫我找房子，並請教他要如何躲藏，所以才會相約在我家巷子，但沒有說他來找我見面確實的時間。我正好要出去買東西，正好看到被告的車子已經到了。我先進到被告車內，當時被告在睡覺，正好我有帶小孩，我心想先將小孩帶回家，順便拿夾鏈袋，所以我又下車回家，拿了夾鏈袋到被告車上。身上安非他命真的是在車上撿的等語（原法院93年度訴字第652號卷(二)第146、147頁）。惟經受命法官再次訊問證人安非他命是否從被告車上偷來時，被告又改稱：那些東西也算我的，可能是我從家裡帶出來的。事實上，東西也不是在車上撿的，是我從家裡帶出來的等語（見原法院93年度訴字第652號卷(二)第147頁），嗣於本院審理時復證稱：身上毒品係自己帶來的，而非被告給的等語（見本院卷第70頁）。依其證述其身上查獲之第二級毒品安非他命並非被告所交付，亦非購自被告。雖其於原審審理所證之上開內容，在在可見前後矛盾兼以明顯不符之處，然其既否認身上查獲之第二級毒品安非他命係源自被告，本院亦查無其他積極證據足以認定該毒品係被告所交付，自不得僅以證人甲○○相互矛盾之證述，遽為認定被告有販賣第二級毒品安非他命與證人甲○○。
(三)再被告遇警盤查竟拒絕下車受檢而駕車逃逸；經員警驅車追截，乃於中山高速公路南下2.8公里處時，攔獲被告駕駛車輛，並扣得被告所有之第一級毒品海洛因7包，合計淨重19.96公克（6包在上揭車輛之駕駛座椅正下方小鐵盒內起獲；1包在駕駛座黑色背包內起獲）；第二級毒品大麻合計淨重1.14公克（在駕駛座黑色背包內起獲）、甲基安非他命1包合計淨重5.32公克（在上揭車輛之駕駛座椅正下方小鐵盒內起獲）、白色晶體1包（淨重0.11公克，檢出四級毒品先驅原料「麻黃」成分）；電子秤1個（在駕駛座黑色背包內起獲）、分裝袋435個、吸食器1組、針筒3支及藥勺2只（以上均在副駕駛座上起獲）等情，固據被告坦認在卷，並經證人王炳坤即本案緝獲員警於原審審理時到庭結證明確，且有上揭證物扣案暨法務部調查局93年9月7日調科壹字第320002288號、第000000000號鑑定通知書正本各1紙、內政部警政署刑事警察局93年10月22日刑鑑字第0930181458號鑑驗通知書正本1紙、翻拍自攝錄員警起獲扣案證物全部過程錄影帶之照片33張、繪製有藏放扣案證物相關位置之9N-4041號自用小客車平面圖1紙在卷可考。惟被告持有上述扣案毒品之原因，其可能性甚多，非可一概而論，而被告前有施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之前科素行，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，且本案為警查獲後，亦因尿液檢出嗎啡陽性及安非他命陽性反應，經原法院認定其有施用第一級毒品及第二級毒品之犯行而判刑，有原法院93年度訴字第383號刑事判決在卷可按，顯見被告確有施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之慣行，參以本案經查獲被告持有之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，其合計淨重僅分別為19.96公克、5.32公克，與被告於本院審理時所稱其一天大約要吸食3至5包的數量相當，是被告辯稱係為供己施用而持有上述毒品等語，自客觀以言，尚與常情無違；又本案雖查有電子秤1個及分裝袋435個，然本案亦同時查扣有吸食器1組、針筒3支及藥勺2只，而以「將稀釋後海洛因置入注射針筒內再持以施打」或「將甲基安非他命置入吸食器內火烤使生霧化白煙再以口鼻吸食」，均屬常見之施用毒品方式，則被告辯稱上述毒品係供己施用等語，自非無據。
(四)又本案員警之所以趨前盤查，既非肇因於本案查有檢舉被告販毒或幫助販毒之相類線報，亦非肇始於現場客觀跡證已經顯現被告可能販毒或幫助販毒之相關梗概，此觀之證人王炳坤於原審證稱：被告停放車輛附近，經人檢舉有二個父子（父親 黃錦德 、兒子名字 黃志瑋 ）是竊盜慣犯，檢舉人說他的女兒被黃志瑋從新竹帶到基隆南榮路134巷61號之1，說被告開的那臺車子好像是黃志瑋他們開的，所以我與 吳至勝 就到達現場，先觀察被告駕駛車輛，發現車上有被告一人，後來看到甲○○從他家裡出來，直接上後座，是我們到現場後沒幾分鐘的事，然後我們就立即上前盤查，由吳至勝站到車前出示證件，我在駕駛座與後座中間位置，要求駕駛下車，但是駕駛不下車等語自明（見原法院93年度訴字第652號卷(二)第121至122頁）。是本院自難因被告在客觀上，查有拒絕下車受檢反駕駛車輛揚長而去等畏罪情虛之逃逸舉措，即遽認被告必有檢察官起訴所指販毒或幫助販毒行為。更何況，被告當時既係隨身攜帶有第一級毒品海洛因、第二級毒品大麻及甲基安非他命等上述違禁物，則其為免曝露自己持有或施用毒品犯行而冒險逃逸，亦與常情相符，自不能僅因被告拒絕停車受檢暨其車內查獲有上揭扣案毒品，即率而推斷被告必有檢察官起訴所指之販賣或幫助販賣毒品之行為。
(五)綜上所述，被告雖持有扣案之第一級毒品海洛因、第二級毒品大麻、甲基安非他命暨電子秤、分裝袋、吸食器、針筒、藥勺等物，且證人甲○○於原審審理時所證亦不乏荒謬吊詭且無可自圓其說之處，然此亦不足為被告有罪之積極證明，復查無積極證據證明被告涉有公訴人所指幫助販賣或販賣第一級毒品及第二級毒品犯行，揆諸首揭法條及判例意旨所示，既不能證明被告乙○○犯罪，原審因而為被告無罪之判決，核無不合。檢察官上訴意旨仍執陳詞，以證人甲○○於警詢時之供述為據，認定被告應成立販賣第一級、第二級毒品罪云云。惟查，證人甲○○之警詢筆錄與偵查筆錄內容並無二致，欠缺證明犯罪事實存否之必要性，且無刑事訴訟法第159條之3、第159條之5例外情況，難認其具有證據能力，已如前述。縱認證人甲○○之警詢筆錄具有證據能力，然其所為證言前後不一，亦難依其有瑕疵之陳述，據為被告不利之證據，自難使本院形成合理之確信，是檢察官之上訴非有理由，應予駁回。
(六)至被告非法持有扣案第一級毒品海洛因7包，合計淨重19.96公克；第二級毒品大麻合計淨重1.14公克、甲基安非他命合計淨重5.32公克，為被告另犯施用第一級毒品及第二級毒品罪之證物，業經原法院於被告乙○○施用毒品案諭知沒收銷燬，有原法院93年度訴字第383號刑事判決在卷足憑，爰不另為沒收銷燬之諭知，附此敘明。
六、本案既已經本院為無罪之諭知，臺灣基隆地方法院檢察署檢察官94年度偵字第657、4094號、95年度偵字第3874號併案審理部分，與本案即無裁判上一罪之關係，是檢察官併辦審理之部分，本院自無從審究，爰退由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官另為適法處理。
七、被告於檢察官偵查、證人甲○○於原院審理中或檢察官偵查中所結證之虛偽不實內容，是否另涉刑法偽證罪名或誣告罪名（誣指游仲偉販賣毒品部分），宜由檢察官另行偵辦後，再為妥適之處置，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官柯麗鈴到庭執行職務。
中華民國95年11月29日
刑事第十四庭審判長法官蘇隆惠
法官陳玉雲法官林秀鳳以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官楊麗雪中華民國95年11月29日