裁判字號：臺灣新北地方法院104年簡上字第96號刑事判決
裁判日期：民國104年03月31日
裁判案由：藥事法等
臺灣新北地方法院刑事判決104年度簡上字第96號上訴人即被告 許泰瑋 上列上訴人因藥事法等案件，不服本院103年度審簡字第1508號，中華民國104年1月14日所為第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：103度偵字第22344號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、許泰瑋（原審判決關於被告犯持有第二級毒品罪部分，未據上訴，已判決確定）明知甲基安非他命係依藥事法規定所公告之禁藥，不得非法持有及轉讓，竟基於無償轉讓甲基安非他命之犯意，於民國103年6月3日18、19時許，在新北市○○區○○路○○號「絲達爾旅店」123室內，將數量不詳之甲基安非他命置於其所有之吸食器內，無償轉讓與其成年友人 楊德 宣施用，嗣於同日21時40分許，在上址為警查獲，經許泰瑋同意搜索後，扣得上開吸食器1個等物，復經警採集上開2人之尿液送驗，結果均呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情（許泰瑋施用第二級毒品犯行，已執行觀察勒戒完畢，經檢察官處分不起訴確定；楊德宣施用第二級毒品犯行，另案經檢察官為緩起訴處分確定）。
二、案經新北市政府警察局三重分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查後提起公訴，原審因被告自白犯罪，逕以簡易判決處刑。
理由
一、程序方面：
㈠、原審判決被告犯持有第二級毒品罪，處拘役30日，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日，被告於上訴狀及本院審理時均陳明未就此部分提起上訴（見本院104年度簡上字第96號卷所附刑事聲明上訴狀及104年3月17日審判筆錄第1項），則此部分已判決確定。本件被告上訴之範圍僅限於原審判決關於被告犯轉讓禁藥罪部分，核先敘明。
㈡、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此乃傳聞證據之法則。次按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159條之5規定甚明。查被告於本院審理時已表明對於下列被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力均無意見，迄辯論終結前均未聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，視為被告於審判程序已同意作為證據，本院審酌各該言詞陳述或書面陳述均非違法取得，亦無證明力明顯過低之情形，均得採為證據。
二、實體方面：
㈠、上揭事實，迭據被告即上訴人許泰瑋於警詢、偵查中及本院審理時坦承不諱，核與證人楊德宣於警詢及檢察官訊問時之證述相符，並有搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表1份、查獲現場暨扣案物照片4張附卷可憑。又楊德宣為警查獲後所採之尿液檢體經鑑驗結果，確呈甲基安非他命陽性反應，亦有新北市政府警察局三重分局查獲毒品案件被移送者姓名代碼對照表、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告（尿液代碼編號：C0000000）、臺灣新北地方法院檢察署檢察官103年度毒偵字第4183號緩起訴處分書各1份在卷可稽。是被告之自白與事實相符，本案事證明確，被告之犯行洵堪認定。
㈡、按甲基安非他命屬安非他命類藥品，業經行政院衛生署（現改制為行政院衛生福利部）於69年12月8日公告，列入藥物藥商管理法第16條第1款（即現行藥事法第22條第1項第1款）之禁藥管理；嗣於79年10月9日雖再以衛署藥字第904142號公告，列入麻醉藥品管理條例（現行管制藥品管理條例）第2條第4款所定之「化學合成類麻醉藥品」管理，並明定於管制藥品管理條例第3條所指「管制藥品」（即藥事法第11條之管制藥品）及毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，但上開列入禁藥之管理並未解除，則轉讓甲基安非他命即同時受藥事法及毒品危害防制條例之規範。按藥事法第83條第1項法定刑為7年以下有期徒刑，得併科500萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑為重，且為毒品危害防制條例之後法。又毒品範圍包括影響精神物質與其製品，而藥事管理，非僅止於藥品之管理，再毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品，是毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係，故除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項規定之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重等情形外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，應優先適用藥事法處罰（最高法院97年度台非字第39
7、461號判決意旨參照）。本件被告許泰瑋轉讓甲基安非他命予證人楊德宣之重量既無積極證據可證已達淨重10公克以上，自不得依毒品危害防制條例第8條第6項規定加重其刑。核被告無償轉讓甲基安非他命與楊德宣之行為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。被告轉讓甲基安非他命前之持有行為與之後的轉讓行為，為實質上一罪之階段行為，其高度之轉讓行為已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有行為不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰（參考最高法院82年度台上字第4076號刑事判決意旨）。
㈢、原審認定被告轉讓禁藥甲基安非他命與楊德宣，事證明確，而適用藥事法第83條第1項、刑法第11條前段、第41條第1項前段、第38條第1項第2款等規定，並審酌被告之刑案前科紀錄之素行狀況，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，兼衡其犯罪動機、目的、手段及所生危害程度，暨被告於犯後尚知坦認全部犯行等一切情狀，量處有期徒刑4月，並諭知以新臺幣1千元折算1日之易科罰金折算標準，並宣告扣案吸食器1個，屬被告所有供其犯轉讓禁藥罪所用之物，應沒收之，經核其認事用法均無違誤，量刑亦屬適當。末按刑法第41條第3項規定：「受六月以下有期徒刑或拘役之宣告，不符第一項易科罰金之規定者，得依前項折算規定，易服社會勞動。」此係所謂易刑處分，應由執行檢察官決定之。如檢察官於執行時，未准予被告聲請易服社會勞動，被告不服得依刑事訴訟法第484條規定向諭知該裁判之法院聲明異議。惟法院於判決時，不得逕諭知被告所受刑之宣告應准許易服社會勞動。再者，被告前於102年間因犯持有第二級毒品罪，經臺灣臺北地方法院以102年度簡字第2783號判決處拘役35日，如易科罰金以新臺幣1千元折算1日確定，於102年11月20日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可考，被告於上開刑罰執行完畢後，未逾1年即再犯本案，顯見其法紀觀念淡泊，本院認其所受刑之宣告，不宜諭知緩刑。從而，被告上訴意旨以其現在工作中，如執行刑罰，即失去工作，將來難以再找到工作為由，請求本院給予緩刑之宣告或准予易服社會勞動云云，依上開說明，為無理由，應駁回其上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
8條，判決如主文。本案經檢察官簡群庭到庭執行職務。
中華民國104年3月31日
刑事第六庭審判長法官樊季康
法官林晏鵬法官連雅婷上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官梁宜庭中華民國104年3月31日附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。