裁判字號：臺灣高等法院臺中分院105年上訴字第752號刑事判決
裁判日期：民國105年06月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決105年度上訴字第752號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告楊淞麟
（原名楊君陵）上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院104年度審易字第2443號中華民國105年3月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署104年度偵字第20555號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
楊淞麟持有第三級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑參月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之愷他命壹包（驗餘淨重為肆拾捌點玖參伍零公克）、愷他命貳罐（驗餘淨重分別為捌點陸陸伍壹公克及捌點參參伍陸公克）及所用包裝袋壹只、塑膠罐貳罐，均沒收。
犯罪事實
一、楊淞麟（原名楊君陵）明知愷他命（即Ketamine，俗稱K他命）係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，不得非法持有愷他命逾20公克，竟為供己施用，而於民國104年8月1日凌晨約零時許，在臺中市西屯區逢甲大學附近之「銀櫃KTV」內，以新臺幣（下同）2萬元之價格，向真實姓名、年籍資料均不詳綽號「 阿布 」之成年男子，購得第三級毒品愷他命（下稱愷他命）1包及愷他命2罐(嗣於後述時地為警查獲時，愷他命1包部分，淨重為49.0074公克，驗餘淨重為48.9350公克，純度為85.2%，純質淨重為41.7543公克；愷他命2罐部分，淨重別為8.7250公克及8.3760公克，驗餘淨重分別為8.6651公克及8.3356公克，純度分別為74.3%及69.1%，純質淨重分別為6.4827公克及5.7878公克）後，旋將前揭購得之愷他命均放置在其所駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車內駕駛座與副駕駛中間之置物盒（下稱置物盒）內，並即駕車返家進入屋內洗澡(仍將上開購得之愷他命均置放於車內)。旋楊淞麟復駕駛上開自用小客車出門，並起意尋訪友人 蔡雅馨 ，隨即於同日凌晨1時許至2時許間之某不詳時間，駕駛上開小客車前往朋友蔡雅馨位在臺中市○○區○○路○○○巷○號住處附近接載蔡雅馨【蔡雅馨上車後，楊淞麟即基於轉讓偽藥之犯意，容任蔡雅馨自置物盒內取用前 揭愷 他命捲入香菸內點燃後施用，以此方式無償轉讓愷他命(無證據證明所轉讓之愷他命純質淨重達20公克以上）予蔡雅馨1次，此部分轉讓偽藥犯罪事實另經檢察官以104年度偵字第19204號追加起訴，原審法院繫屬案號為104年度審訴字第1438號，另由本院撤銷原審該案公訴不受理判決，此部分轉讓偽藥行為非本案起訴範圍亦非本案起訴效力所及，本院無從審理，另詳後述】。嗣於同日凌晨2時25分許，楊淞麟駕駛上開小客車搭載蔡雅馨途經臺中市○○區○○路○○○號前，因形跡可疑為警攔查時，楊淞麟因恐遭警查獲持有及施用愷他命受罰，竟即駕車加速逃逸，旋於同日凌晨2時30分許，途經臺中市○○區○○路5段135巷巷口時因自撞翻車，經警到場處理，當場扣得愷他命1包（淨重為49.0074公克，驗餘淨重為48.9350公克，純度為85.2%，純質淨重為41.7543公克）、愷他命2罐（淨重別為8.7250公克及8.3760公克，驗餘淨重分別為8.6651公克及8.3356公克，純度分別為
74.3%及69.1%，純質淨重分別為6.4827公克及5.7878公克）、電子磅秤1臺、塑膠空瓶2罐及夾鏈袋5包，另經警於同日凌晨5時許，在臺中市政府警察局豐原分局社口派出所內採集楊淞麟之尿液送驗結果，呈愷他命陽性反應（另涉犯服用毒品駕駛動力交通工具致不能安全駕駛罪部分，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官為不起訴處分），而查獲上情。
二、案經臺中市政府警察局豐原分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159條第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。而刑事訴訟法第159條之1至159條之4有傳聞法則之例外規定，且被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。再本條之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，則不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至之4所定情形，均容許作為證據(最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨、104年度臺上字第2093號判決意旨參照)。查本件經本院於審理期日踐行調查證據程序之被告以外之人於審判外之書面、言詞陳述，公訴人及被告於本院審理時對於證據能力均未聲明異議，本院審酌後認為該等證據均為本院事實認定之重要依據，作為本案之證據均屬適當，故依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。
二、又刑事訴訟法第159條第1項所謂「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97年度臺上字第3854號判決可資參照）。本判決所引用下列之非供述證據，與本案犯罪事實具有關聯性，均係執法人員依法取得，亦查無不得作為證據之事由，且均踐行證據之調查程序，依法自得作為證據。
三、被告所為之自白陳述，並非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法，迄本案言詞辯論終結前，亦未據被告提出違法取供或其他不可信之抗辯，堪認應係出於其自由意志所為，本院復參核其他證據資料，信與事實相符，依刑事訴訟法第156條第1項規定，認有證據能力。
貳、實體部分
一、上揭犯罪事實，業據被告楊淞麟於警詢、偵查、原審及本院審理中坦承不諱(見警卷第5至10頁、臺灣臺中地方法院檢察署104年度偵字第20555號卷（下稱20555號偵卷）第10至11頁、原審卷第27頁、第30頁、第44頁背面至45頁背面、本院卷第22頁背面至第23頁背面、第30頁正、背面)，核與證人蔡雅馨於警詢中證述及偵查中具結證述、證人即攔查員警魏銘儀於偵查中具結證述情節大致相符【見警卷第11至16頁背面；臺灣臺中地方法院檢察署104年度偵字第19204號卷（下稱19204號偵卷）第18至20頁】，復有職務報告、自願受搜索同意書、臺中市政府警察局豐原分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單、被告之委託尿液代號、真實姓名對照表、採集尿液同意書、帶往勤務處所查證身份通知書、現場照片18張、巡邏車行車記錄器翻拍照片40張、衛生福利部草屯療養院104年8月20日草療鑑字第0000000000號鑑驗書、詮昕科技股份有限公司104年8月14日濫用藥物尿液檢驗報告2份、證人蔡雅馨之委託尿液代號、真實姓名對照表附卷可參（見警卷第4頁、第20至37頁；19204號偵卷第23至40頁、第44至50頁），另有扣案之電子磅秤1臺、塑膠空瓶2罐、夾鏈袋5包、愷他命1包、愷他命2罐可資佐證。又扣案之1包及2罐白色晶體經送驗結果，均檢出第三級毒品愷他命，其中愷他命1包淨重為49.0074公克，驗餘淨重為48.9350公克，純度為85.2%，純質淨重為41.7543公克；愷他命2罐淨重分別為8.7250公克及8.3760公克，驗餘淨重分別為8.6651公克及8.3356公克，純度分別為74.3%及69.1%，純質淨重分別為6.4827公克及5.7878公克，以上愷他命驗前純質淨重計達54.0248公克等節，有衛生福利部草屯療養院104年8月20日草療鑑字第0000000000號鑑驗書1份(見偵20555號卷第15頁正、背面)在卷可按，亦堪認定。綜上所述，被告上開任意性自白確與事實相符，堪信屬實。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪說明：
(一)按愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所明定列管之第三級毒品，僅被告所持有扣案之愷他命1包及2罐，驗前總純質淨重即達54.0248公克，已達同條例第11條第5項所定純質淨重20公克以上。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪。
三、撤銷原判決並自為科刑之理由：
(一)檢察官上訴意旨略以：
1、被告明知愷他命（即Ketamine，俗稱「K他命」）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，且經行政院衛生福利部公告列管，為藥事法所定之偽藥，不得非法轉讓、持有，仍為供自己施用，於民國104年8月1日凌晨0時許，在臺中市西屯區逢甲大學附近之「銀櫃KTV」內，以2萬元之價格，向真實姓名、年籍資料均不詳綽號「阿布」之成年男子，購得偽藥即第三級毒品愷他命（下稱愷他命）1包、愷他命2罐後持有之。並於104年8月1日凌晨1時許前某不詳時間，將前揭購得之愷他命放置在其所駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車內駕駛座與副駕駛座中間之置物盒（下稱置物盒）內，再於同日凌晨1時許至2時許間之某不詳時間，駕駛上開小客車前往朋友蔡雅馨位在臺中市○○區○○路○○○巷○號住處附近接載蔡雅馨，蔡雅馨上車後，楊淞麟即另行起意，基於轉讓偽藥之犯意，容任蔡雅馨自置物盒內取用前揭愷他命捲入香菸內點燃後施用，以此方式無償轉讓愷他命（無證據證明所轉讓之愷他命純質淨重達20公克以上）予蔡雅馨1次。嗣於同日凌晨2時25分許，楊淞麟駕駛上開小客車途經臺中市○○區○○路○○○號前，因形跡可疑為警攔查時，為免遭警查獲持有及施用愷他命受罰，旋即駕車加速逃逸，另於同日凌晨2時30分許，在臺中市○○區○○路5段135巷巷口因自撞翻車，經警到場處理，當場扣得愷他命1包（驗餘淨重48.9350公克，純質淨重41.7543公克）、愷他命2罐（驗餘淨重分別為8.6651公克及8.3356公克，純質淨重分別為6.4827公克及5.7878公克）。經查，被告係為供自己施用於104年8月1日凌晨0時許，在臺中市西屯區逢甲大學附近之「銀櫃KTV」內，以2萬元之價格，向真實姓名、年籍資料均不詳綽號「阿布」之成年男子，購得愷他命1包及愷他命2罐，並自該時起持有之。嗣於同日稍晚之凌晨1時至2時許間某時，始前往臺中市○○區○○路○○○巷○號住處附近接載友人蔡雅馨，蔡雅馨上車後，經被告容任後自置物盒內取用前揭愷他命捲入香菸內點燃後施用，被告另以此方式無償轉讓愷他命予蔡雅馨1次，除轉讓予蔡雅馨部分愷他命外，其餘愷他命仍屬被告所有，由被告持有等情，業據被告坦承不諱，核與證人蔡雅馨證述明確，並有上 開愷 他命1包及2罐扣案可稽。足認被告係於104年8月1日凌晨0時許，在臺中市西屯區逢甲大學附近之「銀櫃KTV」內即持有純質淨重20公克以上之愷他命，而被告轉讓愷他命部分犯行，顯係被告另行起意之偶發事件，犯罪時間、地點係在104年8月1日凌晨1、2時許，在臺中市神岡區某處車上，是被告所犯上開2罪，犯意不同，行為方式不同，犯罪時間、地點亦不相同，為數罪關係，應分認併罰，均應為實體判決。
2、上開犯罪事實，業據臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以104年度偵字第20555號案件對被告持有愷他命純質淨重20公克以上犯行提起公訴，並由原審以104年度審易字第2443號審理判決（下稱本案判決），另以104年度偵字第19204號案件追加起訴被告轉讓偽藥部分犯行，由原審法院以104年度訴字第1438號審理判決（下稱另案判決）。本案判決認被告所犯上開2罪間係吸收關係，屬同一行為之犯罪事實擴張，實質上仍為一罪，故於本案判決被告明知為偽藥而轉讓，處有期徒刑3月，另案判決公訴不受理（另提起上訴），其認事用法尚有違誤，自難認原判決妥適，請撤銷原判決，另為適當合法之判決等語。
(二)原審認被告上揭持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪，犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：
1、按刑法上所謂吸收犯，係指一罪所規定之構成要件，為他罪構成要件所包括，因而發生吸收關係者而言。如意圖供自己施用或轉讓而持有毒品，進而施用或轉讓，則其持有之低度行為，當然為高度之施用或轉讓行為所吸收，不另論以持有毒品罪；惟如施用或轉讓毒品者，另基於其他原因而單純持有毒品，其單純持有毒品之行為與施用或轉讓毒品間即無高低度行為之關係可言，自不生吸收犯之問題(最高法院102年度臺上字第3569號、100年度臺上字第5777號判決意旨參照)。又按施用、轉讓、販賣、運輸毒品各為不同之犯罪型態，彼此各具高度、低度之吸收關係，是上開吸收關係，必限於上開各行為之間具有垂直關係者，亦即施用行為與因施用而持有行為之間；轉讓行為與因轉讓而持有行為之間；販賣行為與因販賣而持有之間；運輸行為與因運輸而持有之間，始屬相當，非漫無限制，否則任何一持有行為一旦受有確定判決即可無限延伸其既判力，無異使持有行為繼續中所犯同具持有關係之他重罪犯行，豁免刑責，寓有鼓勵犯罪而失公平(最高法院95年度臺上字第349號、4374號、104臺上字第2923號、102臺上字第3569號、101臺上字第5858號、98臺上字第4336號、97臺上字第1785號判決意旨參照)。再者，「被告非法出借槍枝前之非法持有槍枝，倘其係先非法持有，之後『再另行起意』出借，其先前之非法持有槍枝及之後之出借槍枝行為，自應分論併罰，如其係基於出借而非法持有槍枝，則其出借前之持有槍枝行為當然為出借槍枝行為所吸收，而僅論以出借槍枝罪。」，最高法院99年度臺上字第6689號判決意旨參照。
2、查，被告係為供己施用始於上揭時地購入而持有前揭第三級毒品愷他命，業據被告於警詢(見警卷第9頁)、原審審理(見原審卷第29頁背面、第45頁)、本院審理(見本院卷第23頁)中供述不移，且被告為警查獲後經警採集其尿液送驗結果，亦確呈愷他命陽性反應，有臺中市政府警察局豐原分局社口所委託尿液代號、真實姓名對照表(見警卷第36頁)及詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告(見偵卷第24頁)各1份在卷可按，堪認被告自白確符真實。又被告於原審審理中供明：「(你買了這包K他命之目的？)自己吸食之用。」、「(除了供他人使用外剩下的54公克？)我自己施用。」等語(見原審卷第45頁)；於本院審理中復陳明：「(本案扣案的K他命是誰的？)我的，我買的。」、「(為何要一次買那麼多K他命？)買比較多比較便宜。」、「(買來做何用途？)自己施用。」、「(購買扣案K他命的用途除了自己施用外，有無其他用途？)沒有。」、「(購買本案K他命的目的除了自己施用外，有無想要販賣或轉讓？)沒有。」、「(案發當天你為何去找蔡雅馨？)去找她出來這樣子而已，沒有特別的事就去找她。」、「(你什麼時候決定要去找蔡雅馨？)就我要出門的時候。」、「(你有先跟蔡雅馨約好嗎？)沒有。」、「(你是買到本案K他命之前還是之後去找蔡雅馨？)我是買到本案K他命之後，有先回家洗澡，才出門。」、「(所以你是什麼時候決定要去找蔡雅馨？)我是買到本案K他命之後，回家洗完澡要出門時，才決定要去找蔡雅馨。」、「(你出門的時候為何要帶那麼多K他命？)因為我買到之後本來就放在車上，沒有拿下來。」、「(故本案將K他命轉讓給蔡雅馨是臨時突發的嗎？)因為她有上車，她有問我，可是我沒有阻止她。我沒有回答她，我也沒有叫她不要拿。」、「(蔡雅馨問你什麼？)問我車上的K他命她可不可以抽，我沒有回答她，也沒有阻止她，『這是突發的事情』。」等語綦詳(見本院卷第22頁背面至第23頁背面)，足見被告顯係為供己施用愷他命而購入上揭第三級毒品愷他命並先回家洗澡後，於要再度出門之際始起意去找蔡雅馨，俟蔡雅馨上車後因見被告車內有愷他命乃起意施用愷他命，並詢問被告其可否施用被告車內之愷他命，被告始因被告蔡雅馨詢問而臨時另行起意為前揭轉讓愷他命犯行至明。從而，揆諸上開說明，被告為施用而持有第三級毒品愷他命20公克以上之持有行為，與被告嗣後為轉讓 偽藥愷 他命予蔡雅馨之持有愷他命行為間，並無垂直關係，尚難認被告為供己施用而持有第三級毒品愷他命20公克以上之持有行為，為被告轉讓愷他命予蔡雅馨之行為所吸收。被告為供己施用而持有第三級毒品愷他命20公克以上之持有行為，與被告轉讓愷他命予蔡雅馨之行為間，應屬分論併罰關係。
3、綜上，原判決認：被告持有愷他命純質淨重20公克以上之行為為轉讓之低度行為，應為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。檢察官雖僅起訴被告持有第三級毒品純質淨重20公克以上，惟經原審審理後認為被告除持有愷他命純質淨重20公克以上，尚有轉讓愷他命予證人蔡雅馨之事實，此屬同一行為之犯罪事實擴張，實質上仍為一罪，原審自得併予審理等語，所採法律見解，應有未洽，為本院所不採。
4、按法院不得就未經起訴之犯罪審判，刑事訴訟法第268條定有明文。犯罪事實是否已起訴，應以檢察官起訴書犯罪事實欄記載為準，苟起訴書犯罪事實欄未記載之犯罪事實，不得認為已起訴，除與起訴論罪部分有一罪之關係，為起訴效力所及，應併予審判者外，未經起訴之犯罪事實不得予以審判，否則，即有未受請求之事項予以判決之違法。查，本案臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以104年度偵字第20555號起訴之犯罪事實係：「楊淞麟明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得無故持有純質淨重逾20公克。竟基於持有第三級毒品之犯意，於民國104年8月1日凌晨0時許，在臺中市西屯區逢甲大學附近之銀櫃KTV內，以新臺幣2萬元之價格，向真實姓名年籍不詳綽號「阿布」之成年男子，購得第三級毒品愷他命1包(純質淨重41.7543公克)、愷他命2罐(純質淨重計12.2705公克)。嗣於104年8月1日凌晨2時25分許，楊淞麟駕駛車牌號碼000-0000號自小客車，在臺中市○○區○○路○○○號前，因形跡可疑為警盤查而查獲，當場扣得上開毒品(經送驗後第三級毒品純質淨重總計54.0248公克)。」，且認被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第5項持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪嫌，此有本案臺灣臺中地方法院檢察署104年度偵字第20555號起訴書在卷可憑，足見本案檢察官所起訴之犯罪事實限於被告前揭持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪部分，不包含被告轉讓愷他命予蔡雅馨之轉讓偽藥罪部分。再者，被告為供己施用而持有第三級毒品愷他命20公克以上之持有行為，與被告轉讓愷他命予蔡雅馨之行為，應屬分論併罰關係，業如前述，原判決誤認二者係屬吸收關係，將本案檢察官所未起訴之轉讓偽藥犯行部分，認係起訴效力所及而併予審理，即有未受請求之事項予以判決之違法。
5、從而，檢察官上訴意旨所指謫事項，核尚非無理由，原判決既有上開瑕疵可指，即屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。
(三)爰審酌被告前無科刑紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，素行尚可；被告犯罪之動機、目的、手段、所生危害；被告所持有之第三級毒品數量純質淨重計約為54.0248公克，被告犯罪後遇警欄查時，拒不停車而加速逃逸；被告為警查獲後能於警詢及偵審中坦承犯行，兼衡其高職畢業學歷、家境小康，家中有父母、哥哥、弟弟，從事工廠工作之智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準。
(四)毒品危害防制條例對於查獲之持有純質淨重20公克以上第三級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收（最高法院96年臺上字第727號判決參照）。準此，本件扣案驗餘之愷他命1包（驗餘淨重48.9350公克）、愷他命2罐（驗餘淨重分別為8.6651公克及8.3356公克），計已達同條例第11條第5項所定純質淨重20公克以上，既經本院認定屬違禁物，自應依刑法第38條第1項第1款之規定，宣告沒收。又扣案愷他命之外包裝1只及塑膠罐2罐已用於包裝上開愷他命，難以完全析離，亦無析離必要，復係被告所有供犯罪所用之物，應予宣告沒收。至鑑驗用罄之微量愷他命，既已不存在，自無庸宣告沒收。再扣案被告所有之電子磅秤1臺、塑膠空瓶2罐、夾鏈袋5包，查無證據足認確與本件持有第三級毒品純質淨重20公克以上犯罪有直接關聯，爰不於本案宣告沒收，附此敘明。
(五)按諭知緩刑，除應具備一定之條件外，並須有可認為以暫不執行為適當之情形，始得為之。查，被告被告雖聲請諭知緩刑，然本件被告持有之愷他命純質淨重計達約54.0248公克，數量非微，且被告遇警攔查時並未坦然面對，反駕車加速逃逸，欠缺面對法律之勇氣，本院認不宜宣告緩刑，附此敘明。
(六)被告轉讓偽藥愷他命予蔡雅馨部分，核非本案起訴書起訴範圍亦非本案起訴效力所及，業如前述，本院自無從就此部分予以審判，附此指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第5項，刑法第11條前段、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。
本案經檢察官鍾宗耀到庭執行職務。
中華民國105年6月27日
刑事第一庭審判長法官陳朱貴
法官陳慧珊法官江奇峰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官邱曉薇中華民國105年6月27日附錄本判決論罪之法條：
毒品危害防制條例第11條第5項：
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。