臺灣高等法院臺南分院95年度上訴字第404號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院95年上訴字第404號刑事判決

裁判日期：民國95年08月17日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

臺灣高等法院臺南分院刑事判決95年度上訴字第404號上訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○
現另案羈押於台灣高雄看守所指定辯護人本院公設辯護人乙○○上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院九十五年度訴字第三十七號中華民國九十五年二月廿七日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署九十四年度偵字第三八三九號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○未經許可，持有其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，，處有期徒刑叁年貳月，併科罰金新台幣叁萬元，罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元，折算壹日；扣案附表編號01所示改造手槍壹枝及附表編號02所示驗餘子彈貳顆，均沒收之。
事實
一、甲○○曾犯有肅清煙毒條例罪，經判處有期徒刑十四年確定，於民國（下同）九十二年一月十六日經縮刑假釋出獄（假釋期滿日，應至一○○年四月十八日，本件不構成累犯），詎於假釋期間，甲○○明知具有殺傷力各式槍砲、子彈，未經中央主管機關許可，不得擅自持有，竟未經許可，仍基於不法持有槍彈犯意，於九十四年七月二日下午四時許，在嘉義市○○路○段「竹居茶樓」，向綽號石頭不詳成年男子，購得附表編號01所示可發射子彈具有殺傷力仿BERE-TTA廠半自動手槍製造改造手槍一枝（槍枝管制編號0000000000）及附表編號02所示具有殺傷力制式子彈四顆而持有之。旋於當日下午四時三十分許，在上開「竹居茶樓」前，持有附表編號01、02所示槍彈，為警當場查獲，並扣得上開改造手槍一枝及制式子彈四顆在案。
二、案經嘉義縣警察局中埔分局報請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○對持有上揭槍彈之事實，供承不諱（詳原審卷三二頁），然否認知悉其所持有槍彈有殺傷力云云（詳上訴卷七四頁）。惟查：
㈠扣案附表編號01、02所示槍彈，經鑑定結果，其中附表編號
01所示改造手槍（槍枝管制編號0000000000號）認係由仿BERETTA-廠半自動手槍製造玩具手槍，換裝土造金屬滑套及土造金屬槍管改造而成改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力。另附表編號02所示制式子彈四顆，則認均係口徑0.38制式子彈，其中二顆經實際試射，均可擊發，認四顆子彈，均具殺傷力，有刑事警察局九十四年八月十一日刑鑑字第0940104911號函在卷可憑（詳偵查卷五一至五五頁）。又刑事警察局並認為上開槍彈，均屬於槍砲彈藥刀械管制條例所列之其他可發射子彈，具有殺傷力槍枝、子彈，亦有該局九十四年八月廿九日刑鑑字第0940125609號鑑定書在卷可稽（詳偵查卷七○至七二頁）。
㈡又扣案附表編號01所示改造手槍（槍枝管制編號0000000000
號），經本院上訴審，再送刑事警察局實際裝填子彈試射，經試射鑑定結果，測得彈頭發射速度，每秒為二二四公尺，計算其動能為一四○‧四九焦耳，單位動能面積為每平方公分二二○‧八四焦耳，顯已逾一般足以穿入人體皮肉層程度（按依日本科學警察研究所研究，認為單位面積動能，每平方公分二十焦耳，即足造成對人體傷害），有刑事警察局九十五年六月廿七日刑鑑字第0950069820號函在卷可憑（詳上訴卷五九頁）。依此，益證被告所持有改造手槍，確具有殺傷力無訛。
㈢是本件被告辯稱，其不知所持有扣案槍彈，係具有殺傷力云
云，依上所述，即非可取。此外有扣案附表編號01改造手槍一枝與附表編號02制式子彈四顆在案可稽。綜上各情，本件被告持有槍彈犯行，事證明確，堪以認定。
二、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力槍枝罪，及同條例第十二條第四項未經許可持有子彈罪。被告以一行為寄藏持有具殺傷力制式子彈四顆，侵害同一法益，為單純一罪。又被告所犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項及同條例第十二條第四項，二罪係以一持有行為，而同時觸犯之，為想像競合犯，應依刑法第五十五條規定，從一重以槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之罪論處。又被告行為後，刑法第五十五條關於想像競合犯規定，業經修正，並自九十五年七月一日起施行，修正後刑法第五十五條規定想像競合犯，從一重處斷時，增訂所科處刑罰，不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑。此科刑限制，雖為修正前刑法所無，但其乃法理明文化，非屬法律變更（最高法院九十五年度第八次刑事庭會議決議參照）。是刑法第五十五條關於想像競合犯規定，修正前後，法律既未變更，則依修正後刑法第二條第一項規定，仍應適用被告行為時法，即本件仍應適用修正前刑法第五十五條規定，併此敘明。
三、原判決以被告持有上開槍彈犯行，罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟查：㈠查本件被告行為後，刑法第四十二條第三項，關於罰金易服勞役之折算標準，已有修正，比較新舊刑法，以修正後刑法第四十二條第三項規定，有利於被告（詳如後述）。原審未及比較刑法關於易服勞役之修正，致適用法條不當，自有未洽。㈡又本件被告持有槍彈犯行，並非屬累犯，然原判決於據上論結欄，援引刑法第四十七條規定，即有未洽。檢察官上訴意旨，認原判決對被告量刑過輕，而指摘原判決不當，及被告上訴意旨，否認知悉所持有槍彈具有殺傷力，固均無理由（詳如後述）。然原判決既有可議，即屬無可維持，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告曾犯肅清煙毒條例、偽造文書、妨害兵役及毒品等犯行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按。足見被告素行不佳，又被告係國中畢業後，無業，及被告係出於防身動機、目的而持有槍彈，及明知持有改造手槍與制式子彈係違法行為，竟仍購買持有，對社會治安所生潛在危險非輕，然被告並未持以另犯他罪，暨被告犯後坦承部分犯行，態度尚佳等一切情狀，對被告量處有期徒刑三年二月，併科罰金新台幣三萬元。又按行為後，法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第二條第一項定有明文。查本件被告行為時，修正前刑法第四十二條第二項前段係規定：「易服勞役以一元以上三元以下折算一日」，且被告行為時易服勞役之折算標準，業經修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，則被告行為時易服勞役之折算標準，則應以銀元三百元折算一日，即新台幣九百元折算一日。惟九十五年七月一日修正公布施行刑法第四十二條第三項前段規定：「易服勞役以新台幣一千元、二千元或三千元折算一日」。茲比較修正前後易服勞役之折算標準，顯以修正後刑法第四十二條第三項前段規定，較有利於被告。則本件自應依刑法第二條第一項後段規定，適用修正後刑法第四十二條第三項前段規定，定被告其易服勞役之折算標準。故本件併諭知被告所科罰金，如易服勞役，以新台幣一千元折算一日之標準，以資懲儆。至被告之原審辯護人請求對被告判處徒刑三年以下云云。然本院已審酌刑法第五十七條各款所列情事，並考量被告持有槍彈實害程度，且素行不佳，法紀觀念淡薄及本件最輕本刑為三年以上徒刑等情，因認被告原審之辯護人所為求刑範圍，失之過輕，難予採納，附此敘明。
四、至於扣案附表編號01所示改造手槍，係被告非法持有違禁物，具有殺傷力，已如前述。則依刑法第三十八條第一項第一款規定，應予宣告沒收。次按物之能否沒收，應以裁判時為準；本件判決時，附表編號02所示制式子彈四顆，其中二顆，經送鑑實際試射，雖認均具有殺傷力，然該試射所餘物品已失子彈效用，不具有殺傷力，自無須沒收。至其餘二顆制式子彈，則認均具有殺傷力，均屬違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款規定，併予宣告沒收。
五、上訴意旨部分：㈠檢察官上訴意旨，以本件縱如被告所辯，是為防身而持有槍彈，然被告係主動向綽號「石頭」購槍彈，其危害社會重大。即使被告係為防身，亦不應持有槍彈，否則豈非容許以非法方式武裝自己，因認原判決量刑過輕云云。然本件起訴檢察官及蒞庭檢察官，對被告本件犯行，均未具體求刑。又被告為防身而持有槍彈動機，固屬可議，然被告持有扣案槍彈，並未持以另犯他罪，量刑自須審酌。檢察官上訴意旨，以被告非法持有槍彈防身，量刑過輕，依上所述，即無理由。㈡至於被告上訴意旨，以不知扣案槍彈具有殺傷力，而指摘原判決不當云云。然被告所持有附表所示槍彈確具殺傷力，已如前述。被告上訴意旨，仍否認知悉具有殺傷力，即非可取。是本件檢察官上訴意旨及被告上訴意旨，綜上所述，均無理由，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、第十二條第四項，修正後刑法第二條第一項、刑法第十一條前段、修正前刑法第五十五條、修正後刑法第四十二條第三項、刑法第三十八條第一項第一款，判決如主文。
本案經檢察官楊治宇到庭執行職務。
中華民國95年8月17日
刑事第六庭審判長法官蔡崇義
法官吳永宋法官董武全以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李良倩中華民國95年8月17日附錄法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第八條第一項、第四項：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
附表：
┌──┬────────┬───────────────┐│編號│槍彈│鑑定文號及鑑定結果│├──┼────────┼───────────────┤│01│改造手槍一枝│⑴文號：刑事警察局94年8月11日│││（槍枝管制編號11│刑鑑字第0940104911號函（詳偵│││00000000號）│查卷51-55頁）。││││⑵鑑定結果：係由仿BERETTA-廠半││││自動手槍製造玩具手槍換裝土造││││金屬滑套及土造金屬槍管改造而││││成改造手槍，機械性能良好，可││││擊發適用子彈，認具殺傷力。│├──┼────────┼───────────────┤│02│送鑑子彈四顆│⑴文號：同上。│││（其中二顆，業經│⑵認均係口徑0.380制式子彈，其│││實際試射）│中二顆經實際試射，均可擊發，││││認四顆，均具殺傷力。│└──┴────────┴───────────────┘