裁判字號：臺灣高等法院臺南分院108年重上字第57號民事判決
裁判日期：民國110年11月02日
裁判案由：返還不當得利等
臺灣高等法院臺南分院民事判決108年度重上字第57號上訴人蘇 張秀金
蘇乙甯 蘇振吉 蘇玉芳 蘇盟評 前列共同訴訟代理人 蘇明道 律師
錢冠頤 律師被上訴人 陳秀 雀訴訟代理人 蔡東泉 律師被上訴人吳 謝雨梅 訴訟代理人 蔡文斌 律師複代理人 許依涵 律師
李明峯 律師訴訟代理人 林冠廷 律師
林亭宇 律師上列當事人間請求返還不當得利等事件，上訴人對於中華民國108年4月23日臺灣臺南地方法院第一審判決(107年度重訴字第168號)提起上訴，本院於110年10月12日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人陳 秀雀 應給付上訴人新台幣壹仟零陸拾壹萬捌仟肆佰參拾參元，及自民國107年7月7日起，至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人 陳秀雀 負擔十分之七，餘由上訴人負擔。
本判決命被上訴人陳秀雀給付部分，於上訴人以新台幣參佰伍拾肆萬元預供擔保後得假執行，但被上訴人陳秀雀如以新台幣壹仟零陸拾壹萬捌仟肆佰參拾參元預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人主張：訴外人 蘇有力 於民國88年12月間購買坐落臺南市○○區○○段0000地號土地（下稱系爭土地），並於89年間在系爭土地上興建同段000建號即門牌號碼臺南市○○區○○00○0
號建物（原為未辦保存登記建物，下稱系爭房屋，與系爭土地合稱系爭房地），以供經營達有塑膠有限公司（下稱達有公司）之用。惟系爭房地均借名登記在被上訴人陳秀雀(下稱陳秀雀)名下。 嗣蘇有力 於103年1月間委託達有公司之會計即被上訴人 吳謝雨梅 (下稱吳謝雨梅）出售系爭房地，系爭房地（含機器設備）於104年5月13日以買賣為原因移轉所有權登記予買受人 邱圳鴻 之子 邱振義 名下。又蘇有力已於106年3月21日死亡，繼承人為其配偶即上訴人 蘇張秀金 、子女即上訴人蘇乙甯、蘇振吉、蘇玉芳、蘇盟評。陳秀雀、吳謝雨梅自應將系爭房地（含機器設備）之買賣價金新臺幣（下同）2500萬元及邱圳鴻給付之利息40萬元，扣除仲介費用88萬元、履保手續費7,500元、土地增值稅12萬9141
元、房屋稅12萬5415元、代書費4萬0225元、貸款503萬60
59元、蘇有力已支用買賣價金中之400萬元後之餘額1518萬1600元返還上訴人，爰依民法第179條、第541條規定及繼承之法律關係，請求陳秀雀或吳謝雨梅如數給付。原審為其敗訴判決，自有為合，因此提上訴。並聲明：㈠原判決廢棄。㈡陳秀雀應給付上訴人1518萬1600元，及自起訴狀繕本送達翌日(即107年7月7日)起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈢吳謝雨梅應給付上訴人1518萬1600元，及自起訴狀繕本送達翌日(即107年7月7日)起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈣前兩項所命之給付，如任一被上訴人履行給付時，於其清償範圍內，其他被上訴人免除給付義務。
㈤願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人之抗辯：㈠陳秀雀：系爭房屋確係蘇有力借名登記在其名下，然系爭土
地則為其所有，非蘇有力借名登記。又系爭房屋及屬於蘇有力之機器設備，出售可得價金1350萬0749元及利息26萬5399
元，共計1376萬6148元，其已將該款項交予蘇有力使用，其已無積欠蘇有力債務，上訴人不得再為請求等語，資為抗辯。並聲明：⒈上訴駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
㈡吳謝雨梅：其自95年間任職於達有公司，任職期間均係依照
蘇有力之指示處理事務，其不清楚系爭房地是否為借名登記，且其並無受蘇有力委託出售系爭房地，系爭房地之買賣與其無涉，上訴人請求其返還系爭房地之買賣價金，實無理由等語。並聲明：⒈上訴駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠蘇有力於106年3月21日死亡，繼承人為其配偶即上訴人蘇張秀金、子女即上訴人蘇乙甯、蘇振吉、蘇玉芳、蘇盟評。
㈡訴外人 蔡芳 印於88年12月17日以買賣為原因，將系爭土地之
所有權移轉登記予陳秀雀，陳秀雀於90年8月30日以系爭土地為擔保，設定最高限額1500萬元之抵押權予蘇有力，嗣於94年4月15日以清償為由塗銷系爭抵押權。
㈢蘇有力於89年間在系爭土地上興建○○段000建號建物(門牌號
碼臺南市○○區○○00○0號)，借名登記予陳秀雀，借名關係已於103年1月25日終止。
㈣陳秀雀於103年1月25日簽立不動產買賣契約書，將系爭房地
及機器設備作價2500萬元出售予邱圳鴻(系爭房地2200萬元、機器設備300萬元)，邱圳鴻已給付陳秀雀全部價金及49萬1480元利息，陳秀雀則於104年5月13日以買賣為原因，將系爭房地所有權移轉登記予邱圳鴻之子邱振義。
㈤系爭房地買賣之仲介費為88萬元、履保手續費7500元、土地
增值稅12萬9141元、房屋稅12萬5415元、代書費4萬0225元、貸款503萬6059元、蘇有力已支用買賣價金中之400萬元。
㈥如系爭土地為陳秀雀所有、系爭房屋為蘇有力所有，系爭房
地買賣之土地增值稅由陳秀雀負擔，房屋稅及蘇有力已支用金額由蘇有力負擔，貸款由實際貸款人負擔，仲介費、履保手續費及代書費由上訴人與陳秀雀按系爭房地之價金比例負擔，系爭房屋及機器設備之出售價格扣除上開費用、蘇有力已支用金額400萬元後，餘額即為陳秀雀所有。
㈦陳秀雀設於彰化銀行○○路分行之帳戶(帳號：0000-00-00000-
0-00，下稱系爭彰銀帳戶)係供達有公司及蘇有力使用，系爭房地買賣價金1378萬5407元及利息49萬1480元均匯至該帳戶內。
㈧系爭房地登記於陳秀雀名下期間，房屋稅及地價稅均係由蘇有力繳納。
㈨依系爭房地買賣之公契所載，系爭土地及房屋之買賣價款分別為464萬元、423萬7100元。
㈩原審卷一第259至286頁為 陳龍山 、蘇振吉、蘇玉芳、蘇張
秀金及被上訴人吳謝雨梅間，於106年3月24日在蘇有力住所內(地址：臺南市○○區○○00○0號)之對話內容。
原審卷一第287至288頁為 蘇錫富 、 歐樹雲 、 賴秋約 、 蘇彩琳
、吳謝雨梅及陳秀雀間，於106年3月27日在蘇有力住所內(地址：臺南市○○區○○00○0號)之對話內容。
原審卷二第13至18頁為上訴人蘇玉芳與 陳聰敏 間於106年5月3日之電話通話內容。
四、兩造爭執事項：㈠系爭土地是否為蘇有力借名登記於陳秀雀名下？如否，系爭
土地之買賣價金為何？㈡系爭土地向第一商業銀行抵押貸款600萬元之借款實際使用人
為何人？㈢上訴人主張依民法第179條、第541條第1項規定，擇一請求陳
秀雀或吳謝雨梅應返還上訴人1518萬1600元，有無理由？陳秀雀抗辯其已給付蘇有力1369萬0766元，有無理由？
五、本院之判斷：㈠系爭土地是否為蘇有力借名登記於陳秀雀名下？
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。此項規定，固已揭示舉證責任分配之方向，惟其規定，尚無具體標準，仍應視各別事件情形之不同而為具體之認定，使舉證責任公平合理分配於兩造負擔。此於當事人就發生法律上效果所必要之事實，如可分為特別要件事實與一般要件事實之具體個案時，其主張法律效果存在者，自應就其特別要件事實負舉證責任，始符上揭條文所定之趣旨（最高法院48年台上字第887號原判例參照)。次按所謂借名登記契約，乃當事人約定，一方（借名者）經他方（出名者）同意，而就屬於一方現在或將來之財產，以他方之名義，登記為所有人或其他權利人之契約，是出名人與借名者間應有借名登記之意思表示合致，始能成立借名登記契約。又不動產登記當事人名義之原因原屬多端，主張借名登記者，應就該借名登記之事實負舉證責任。（最高法院106年度台上字第1157號判決、110年度台上字第2448號判決意旨可參）。又主張法律關係存在之當事人，固應就該法律關係發生所須具備之要件事實，負舉證責任。惟此要件事實之具備，茍能證明間接事實，且該間接事實與要件事實間，依經驗法則及論理法則已足推認其因果關係存在者，即無不可，非必以直接證明要件事實為必要。故法院審酌是否已盡證明之責時，應通觀各要件事實及間接事實而綜合判斷之，不得將各事實予以割裂觀察。
⒉經查，上訴人主張系爭土地為蘇有力出資購買，原欲借名
登記在陳聰敏名下，因陳聰敏認有利害關係而拒絕，始借名登記在陳秀雀名下等語，並提出錄音譯文（見原審卷二第13至18頁；卷三第99至126頁）及舉證人陳聰敏於原審證稱：我於20幾年前任職於達有公司，擔任廠長，蘇有力有一次與我喝酒時，向我表示要借用我的名字來登記中洲廠房土地之所有權人，但從那一次之後就從未再提起過等語（見原審卷一第311至313頁）。按陳聰敏與兩造並無利害關係，其為蘇有力之公司廠長就親身經歷之事實所為證詞，應屬可信。且按系爭土地之地目為田，有土地所有權狀在卷可參(見原審卷一第63頁)，而買受系爭土地辦理移轉登記日期為88年12月17日，當時之土地法第30條明定，私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者為限，並不得移轉為共有。足見上訴人主張蘇有力無自耕能力，就地目為田之系爭土地，起先是要借用證人陳聰敏之名義為登記，惟證人陳聰敏擔心有利害關係而婉拒，是上訴人主張蘇有力始借用陳秀雀名義登記系爭土地，並非全然無據。⒊又查，系爭土地係88年12月間向 蔡芳印 購買，而當時之買
賣價為何，如何支付，蘇有力已死亡，而蔡芳印於本院證稱其因車禍腦部受傷，對當時之買賣已記不得等語（見本院卷三第165-168頁)。而主張實際買受之陳秀雀對購買系爭土地，買價則陳稱為400萬元，是伊付現的，一部分是從一銀領出約100萬元現金，大部分是手頭上約300萬元現金，沒有辦理貸款(見原審卷三第14頁)，陳秀雀又稱：「伊於7、80年間是從事男女衣服批發，沒有成立公司，只有商號，店面是租的。營業額不知道，除了男女衣服批發外，沒有其他收入，沒有算過1年大約可賺多少錢，錢進來就出去，蘇有力會拿走，有存一部分錢，但不多，錢都存在新化中山路郵局。伊經營的服裝行每年沒有申報營業所得稅，也沒有開立統一發票」等語(見原審卷三第15頁)。其後陳秀雀具狀改稱：系爭土地之買賣價金有一部分是從第一銀行領出約100萬元現金，係記憶錯誤所為之陳述，因伊的第一銀行帳戶是90幾年才開立云云。由陳秀雀所為之陳述，其並非財力雄厚之人，但支付系爭土地價款之400萬元巨款，竟完全以現金支付，且無由其金融帳戶提領之記錄，實為可疑。至於陳秀雀提出之88年2月至89年1月間之新化中山路郵局交易清單(見原審卷三第55-59頁)，而核其結存金額最少2402元，最多210萬餘，大部分係幾十萬元而己，從未有400萬元之款項，且上開帳戶於88年10月5日有3筆金額分別為50萬3592元、99萬6811元、50萬4796元之現金存款存入，惟於同日亦有兩筆金額均為100萬元之現金提款，自上開帳戶中提領。然陳秀雀於另案(原審法院106年度訴字第2110號、本院108年度重上字第60號)，係主張上開88年10月5日之兩筆金額均為100萬元現金提款，均係伊借給蘇有力之借款，有陳秀雀於另案中提出之民事答辯狀可稽(見原審卷三第143-147頁)。倘陳秀雀所述為真，陳秀雀於中山路郵局之上開兩筆金額均為100萬元現金提款，亦與購買系爭土地之價金來源無關。陳秀雀於對其資金來源均無法 陳明 ，僅稱其當時其有資力，只是時間久遠付款方式已無法全然記得，實屬可疑。
⒋又系爭土地於88年12月17日辦妥所有權移轉登記於陳秀雀
名下，蘇有力即於系爭土地上興建系爭房屋(名義為農舍)，供作達有公司廠房使用，而系爭房屋執照核發日期89年5月11日、90年5月30日登記，亦借名登記陳秀雀名下，且房屋稅及地價稅均由蘇有力繳納，為兩造所不爭執之事實(不爭執事項㈢、㈧)。可見系爭土地，係蘇有力興建系爭房屋做廠房使用，則上訴人主張蘇有力為系爭土地之實際使用收益人，亦堪採信。
⒌再者，上訴人又主張陳秀雀於90年8月30日就系爭土地設
定系爭抵押權予蘇有力，即係在擔保蘇有力為實際所有權人之權利等情。而陳秀雀則抗辯其與蘇有力為男女朋友關係，始將其購買之土地供蘇有力使用，該抵押權已塗銷，倘如上訴人所述系爭抵押權係在擔保蘇有力為實際所有權人之權利，蘇有力何須塗銷系爭抵押權？且蘇有力於塗銷系爭抵押權之際，土地法已刪除私有農地承受人以能自耕者為限之限制，蘇有力為何不一併將系爭土地所有權移轉登記於自己名下，可見系爭土地為其所購買云云。然查：⑴系爭土地所有權於88年12月17日以買賣為原因移轉登記予
陳秀雀，於90年8月30日為系爭抵押權登記，陳秀雀於原審108年1月30日準備程序期日陳稱：「(法官問：系爭土地為何於90年8月30日要設定最高限額抵押權予蘇有力？)因為蘇有力在系爭土地上搭建廠房，他怕我將土地賣掉，所以要我設定最高限額抵押權給他，後來過了4、5年我覺得差不多了，就請他塗銷，蘇有力也同意塗銷。」（見原審卷三第11頁)，足證蘇有力擔心陳秀雀將系爭土地賣掉之事實。再者，系爭土地於90年9月3日為預告登記，預告登記請求權人：蘇有力，內容：為保全該標的所有權之移轉，在未完全移轉給蘇有力時不得移轉設定第三人(含法人)，義務人：陳秀雀；有土地建物異動清冊在卷可考(見本院卷二第313頁)。倘系爭土地為陳秀雀所購買，且無償提供予其男友蘇有力使用，則斷無可能自為預告登記之義務人，而登記內容明載：為保全該標的所有權之移轉，在未完全移轉給蘇有力時不得移轉設定第三人(含法人)。何況蘇有力與陳秀雀間就系爭土地從未有任何租、借關係，何以蘇有力竟得於系爭土地上興建系爭房屋並經營公司？陳秀雀自陳其未向蘇有力借款對蘇有力無任何債務之情形下，又何必設定抵押權予蘇有力，凡此益徵上訴人主張系爭土地係蘇有力所購買，借名予陳秀雀，為保障其權利始為抵押權登記及預告登記，應屬應採。
⑵雖系爭抵押權於94年4月15日即以清償為由塗銷系爭抵押
權、預告登記亦於95年6月2日塗銷，有異動索引及土地登記申請書、土地建物異動清冊在卷供佐（見原審卷一第10
3至109頁；原審卷二第67至80頁、本院卷二第313、317、319頁）。然系爭土地於93年2月6日已遭第一商業銀行假扣押(至103年4月1日始塗銷)，有土地建物異動清冊在卷可考(見本院卷二第317、319、321、327頁)，並經本院調閱原法院93年度執全字第187號執行卷核閱屬實，則陳秀雀已不可能再將系爭土地移轉或設定負擔予第三人，蘇有力當無再以前揭目的設定抵押權或預告登記之必要，其塗銷系爭抵押權或預告登記，自屬情理之常，且因系爭土地已遭假扣押，縱89年1月26日土地法修正時刪除第30條有關私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者為限之規定，蘇有力亦不可能將系爭土地所有權移轉登記於自己名下，則陳秀雀抗辯蘇有力塗銷系爭抵押權及未將系爭土地移轉於自已名下，可見系爭土地為其所購買云云，並無可採。
⒍基上各情，上訴人主張蘇有力與陳秀雀間就系爭土地存有借名關係，應可採信。㈡系爭土地向第一商業銀行抵押貸款600萬元之借款實際使用人
為何人？陳秀雀抗辯稱系爭土地之實際貸款人為蘇有力，雖為上訴人所否認。但查：系爭土地於89年1月21日設定最高限額900萬元抵押權予第一商業銀行股份有限公司(下稱第一銀行)，借款600萬元，而吳謝雨梅於原審證稱：系爭土地有抵押給第一銀行借款，銀行會寄單子給陳秀雀催繳還款，陳秀雀會拿來達有公司給蘇有力，蘇有力就叫我去跟銀行講要如何還款、如何繳款，陳秀雀於第一銀行○○分行、帳號000-00-00000
0號帳戶（下稱系爭一銀帳戶）於97年4月25日至103年12月25日間有多筆達有公司之匯入款項，就是蘇有力指示我匯款以供繳納系爭土地向第一銀行貸款的利息等語（見原審卷二第29至30頁），且觀諸陳秀雀所提系爭一銀帳戶存摺明細（見原審卷一第241至249頁），達有公司確實自97年4月25日起至103年12月25日止，均會於扣繳貸款本息前，匯入資金以供扣繳。由此以觀，系爭土地之貸款為蘇有力指示吳謝雨梅向銀行洽談如何還款、繳款，且清償該貸款本息之款項係自蘇有力所經營之達有公司匯入系爭一銀帳戶，是陳秀雀辯稱系爭土地之實際貸款人為蘇有力，應屬有據，且該借款之餘額為503萬6059元(見兩造不爭執事項五)。
㈢上訴人主張依民法第179條、第541條規定及繼承之法律關
係，請求陳秀雀、或吳謝雨梅應返還上訴人1518萬1600元，有無理由？⒈按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他
方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定（最高法院98年度台上字第990號判決可參）。又按委任關係，因當事人一方死亡、破產或喪失行為能力而消滅；受任人以自己之名義，為委任人取得之權利，應移轉於委任人；繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務，民法第550條第1項前段、第541條第2項、第1148條第1項前段分別定有明文。
⒉上訴人主張蘇有力將系爭房地借名登記在陳秀雀名下，且蘇
有力與陳秀雀間就系爭房屋之借名登記關係於103年1月25日終止。而陳秀雀將系爭房地(含機器設備)作價2500萬元出售予邱圳鴻(系爭房地2200萬元、機器設備300萬元)，邱圳鴻已給付陳秀雀全部價金及49萬1480元利息。而系爭房地買賣之仲介費為88萬元、履保手續費7500元、土地增值稅12萬9141元、房屋稅12萬5415元、代書費4萬0225元、貸款503萬6059元、蘇有力已支用買賣價金中之400萬元，合計1021萬8340元，經扣除後為1527萬3140元（2549萬1480元-1021萬8340元），即為陳秀雀原應返上訴人之金額。
⒊陳秀雀抗辯其已返還蘇有力465萬4707元（如含上開蘇有力
已支用金額400萬元、貸款503萬6059元，共計為1369萬0766元）等語，惟為上訴人所否認。經查，吳謝雨梅於原審當事人訊問時具結陳稱：系爭彰銀帳戶係供達有公司使用，存摺均放在達有公司，系爭彰銀帳戶內之支出均係我經蘇有力之同意才去提領或轉帳，系爭彰銀帳戶存摺上手寫記載之文字都是我轉帳當時所寫的，「C甲」的意思就是達有公司帳戶的甲存，「C乙」的意思就是達有公司帳戶的乙存，故系爭彰銀帳戶於104年4月29日、同年5月5日、同年5月15日、同年6月2日分別支出30萬元、140萬元、30萬元、350萬元款項，旁邊分別記載「入達有乙」、「入達有甲」、「入達有乙」、「入達有乙」，即是分別將上開款項匯入達有公司之乙存帳戶或甲存帳戶，另系爭彰銀帳戶104年6月3日至同年月18日共轉帳7筆款項，旁邊註記「匯昱誠」、「匯一玲」、「匯D」、「匯A」、「匯C」，均是當時訴外人 何明仁 向蘇有力借錢，蘇有力答應要借款，所以指示我要匯到何明仁之子或其配偶等人之帳戶等語（見原審卷二第28至
35、115至117頁）。吳謝雨梅所述系爭彰銀帳戶支出情形，核與彰化商業銀行股份有限公司○○路分行107年12月4日彰中華字第1070000307號函、彰化商業銀行○○○分行107年12月27日彰銀南台南字第1070191號函、彰化商業銀行○○分行107年12月27日彰安南字第10700218號函暨檢附之交易明細資料、存提款傳票交易資料、轉帳交易傳票（見原審卷二第83至85、149至171、179至187頁）相符，吳謝雨梅上開所述，應值採信；衡以系爭彰銀帳戶係供達有公司及蘇有力使用，系爭房地買賣價金1378萬5407元及利息49萬1480元均匯至系爭彰銀帳戶內，復為兩造所不爭執，則扣除系爭彰銀帳戶餘額313萬0700元，及陳秀雀自陳系爭彰銀帳戶曾匯予伊之200萬元後，足認系爭房地買賣價金及利息於系爭彰銀帳戶內至少已供蘇有力使用914萬6187元（計算式：13,785,407元＋491,480元－3,130,700元－2,000,000元＝9,146,187元），而陳秀雀自陳此部分金額係包含兩造不爭執之蘇有力已支用金額400萬元，自不應重複計算，故系爭房地買賣價金及利息於系爭彰銀帳戶內已供蘇有力使用之金額應列計為514萬6187元。是陳秀雀抗辯其已返還蘇有力465萬4707元等語，即非無憑。
⒋據此，被上訴人陳秀雀原應返還蘇有力之金額為1527萬3140
元，然陳秀雀抗辯其已返還465萬4707元等語，既屬有據，則陳秀雀尚欠蘇有力1061萬8433元債務。從而，上訴人主張依民法第第541條規定及繼承之法律關係，請求陳秀雀返還上訴人1061萬8433元，即屬有據，逾此之請求則非有據。
⒌至上訴人另依民法第179條、第541條規定及繼承之法律關
係，請求吳謝雨梅應返還上訴人1518萬1600元部分，上訴人未提出蘇有力曾委託吳謝雨梅出售系爭房地及機器設備之相關證據，且蘇有力就系爭房地及機器設備買賣而應取得之價金及利息，於扣除相關費用後，既已由陳秀雀返還，已如前述，則上訴人既未陳明及舉證吳謝雨梅究受有何利益，致上訴人受有損害，故上訴人主張其得依民法第179條、第541條規定及繼承之法律關係，請求吳謝雨梅返還1518萬1600元，即屬無據，不應准許。
六、綜上所述，上訴人依民法第541條規定及繼承之法律關係，請求陳秀雀給付1061萬8433元，及自起訴狀繕本送達翌日即107年7月7日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此之請求及對吳謝雨梅之請求均無理由應予駁回。又上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。上訴人依民法第541條規定為請求既屬有據，不當得利之法律關係即不予審究，附此說明。
七、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經本院斟酌後，認為均不足影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條但書、第463條、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中華民國110年11月2日
民事第二庭審判長法官吳上康
法官林育幟
法官李素靖上為正本係照原本作成。
上訴人、被上訴人陳秀雀如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
被上訴人吳謝雨梅不得上訴。中華民國110年11月2日
書記官高曉涵【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。