裁判字號：臺灣高等法院臺南分院93年上重訴字第1062號刑事判決
裁判日期：民國94年05月26日
裁判案由：殺人等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○選任辯護人黃紹文律師
蘇文奕 律師上訴人即被告丙○○指定辯護人本院公設辯護人丁○○上列上訴人因被告殺人等案件，不服臺灣臺南地方法院九十三年度重訴字第一О號中華民國九十三年十一月十二日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十三年度偵字第四四一三、四七四０、六四四二號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○連續殺人，處無期徒刑，褫奪公權終身。又未經許可，持有手槍，處有期徒刑柒年，併科罰金新臺幣貳拾萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與六個月之日數比例折算。扣案之義大利ＢＥＲＥＴＴＡ廠製八四Ｆ型口徑九ｍｍ制式半自動手槍壹支（槍枝管制編號0000000000號）沒收。應執行無期徒刑，褫奪公權終身，併科罰金新臺幣貳拾萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與六個月之日數比例折算。扣案之義大利ＢＥＲＥＴＴＡ廠製八四Ｆ型口徑九ｍｍ制式半自動手槍壹支（槍枝管制編號0000000000號）沒收。
丙○○未經許可，持有手槍，處有期徒刑伍年陸月，併科罰金新臺幣貳拾萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與六個月之日數比例折算，扣案之美國ＢＥＲＥＴＴＡ廠製九二ＦＳ型口徑九ｍｍ制式半自動手槍壹支（槍枝管制編號0000000000號）及口徑為九ｍｍ之制式子彈貳顆均沒收。又殺人未遂，處有期徒刑伍年。應執行有期徒刑捌年，併科罰金新臺幣貳拾萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與六個月之日數比例折算，扣案之美國ＢＥＲＥＴＴＡ廠製九二ＦＳ型口徑九ｍｍ制式半自動手槍壹支（槍枝管制編號0000000000號）及口徑為九ｍｍ之制式子彈貳顆均沒收。
事實
一、乙○○、丙○○均明知手槍、子彈係屬違禁物，未經許可不得持有，乙○○竟自民國（下同）八十六年間某日，在其台南縣麻豆鎮港尾里十二之一號住處，收受由 王為學 （已殁）所交付義大利ＢＥＲＥＴＴＡ廠製八四Ｆ型口徑九ｍｍ制式半自動手槍一支（槍枝管制編號0000000000號），及口徑為０‧三八０吋之制式子彈十顆，自此放於家中未經許可而持有之。丙○○則自九十三年四月二十七日前之某日起，未經許可而持有美國ＢＥＲＥＴＴＡ廠製九二ＦＳ型口徑九ｍｍ制式半自動手槍一支（槍枝管制編號0000000000號）及口徑為九ｍｍ（九×十九ｍｍ）之制式子彈八顆，並於同年四月二十七日下午將之放置於其所駕駛之白色雅哥自小客車內，駕駛前往台南縣麻豆鎮港尾里二五號 莊皆 得三合院型式之住所（下稱 莊皆得 住宅）。
二、緣乙○○因與 陳志全 前因合股賭博之糾紛，致生陳志全對乙○○之怨懟， 蔡志皇 平時則與陳志全在一起，亦知悉上開糾紛之事，於九十三年四月二十六日在莊皆得住宅內，陳志全因不滿乙○○上開糾紛，當著蔡志皇眾人面前，對乙○○掌摑耳光一下，同時乙○○亦遭陳志全之友人毆打，乙○○事後為避免陳志全對其不利之事件再發生，急欲談判解釋以圖化解陳志全對其之不滿，遂於翌（二十七）日下午十四時許前往莊皆得住宅，當時莊皆得、陳志全之堂兄 陳志宏 、丙○○皆在該處，乙○○責問莊皆得使其與陳志全發生嫌隙，要求莊皆得向陳志全解釋上開糾紛，以證明其清白後離開，不久陳志全與蔡志皇即一起共同來莊皆得住宅。乙○○返回住所後打電話給其兄即在 莊皆得宅 隔壁經營雜貨店（址設台南縣麻豆鎮港尾里二五之一號）之 陳永清 ，要求陳永清前往莊皆得住宅，請陳志宏至其住所商討如何向陳志全解釋上開糾紛，因陳志宏不願意隨陳永清前往，並請陳永清轉告陳志全已在莊皆得住宅之事實，陳永清便騎乘機車至乙○○住所轉告陳志宏上開說詞，此時乙○○認與陳志全之上開糾紛已難解決，陳志全對其不滿恐無法冰釋，便自家中持上揭手槍（內附子彈十顆），由不知情之陳永清搭載至莊皆得住宅外，先將上述手槍及子彈藏放於三合院東側之桑樹下，即有倘談判解釋不成，便以槍擊殺人之犯意予以解決，嗣進入莊皆得住宅，見到夥同陳志全一起來之蔡志皇亦在該處，隨即進入宅內西側客廳向陳志全解釋並未對其訛詐，但仍未獲陳志全之諒解，二人並因之引發口角，乙○○見事已至此，仍無法冰釋陳志全對其之不滿，乃承前開槍擊殺人之意思，基於殺人之概括犯意，退出西側客廳步行至三合院東側桑樹下取出預藏之槍、彈，回到西側客廳外，先行對夥同陳志全同來，正在三合院內吃冰之蔡志皇前腹及右前臂各射擊一槍，再於西側客廳外向房內因聽聞聲響欲外出查看之陳志全正面射擊一槍，並因陳志全見狀欲轉身躲避而擊中 陳某 之左側胸腔，陳志全中槍倒地趴臥於西側客廳之地上後，乙○○又續至屋內向陳志全左背及右背腰各射擊一槍，並於退出三合院之過程中，再對已倒臥在地之蔡志皇左膝射擊一槍，致陳志全當場死亡，蔡志皇則因之受有腹腔內出血及低血壓性休克、血尿、肝臟撕裂傷、右腎撕裂傷、橫結腸穿孔、左膝髕股開放性骨折、右手臂槍傷等傷害，經送醫急救，始倖免於難，而未生死亡之結果。。
三、乙○○退出莊皆得宅之三合院後，丙○○見狀旋至其原駕駛之白色雅哥自小客車內，取出其放置於車內之前述手槍及子彈，並於車邊完成上膛之動作後，趁乙○○沿東南方向步行至莊皆得宅三合院外之村內道路（以下簡稱村內道路）垃圾子車附近時（起訴書誤載為資源衣物回收桶處），丙○○沿莊皆得住宅西南方向步行至村內道路停車棚前，基於殺人故意，先對乙○○射擊一槍，再沿村內道路向東追擊至上述陳永清經營之雜貨店外，再接續對乙○○射擊二槍，幸未擊中乙○○，乙○○見狀亦出於嚇阻丙○○以防衛自己生命安全之意思，向丙○○站立位置之上空射擊三發子彈。嗣乙○○步行回住所，電話聯絡陳永清駕駛車號0000000號自小客車搭載前往台南縣學甲鎮美豐里六六之六七號新居，由乙○○駕駛該自小客車離開逃亡，並將其持有之手槍及剩餘之子彈一顆（嗣經鑑定時試射），藏放於台南縣學甲鎮急水溪宅港橋墩涵洞內。丙○○亦於事後，將其持有之手槍及射擊所剩之子彈五顆（嗣經鑑定時試射三顆），藏置於台南縣○○鎮○○○路莊禮里牌樓旁草叢內。
四、嗣經乙○○之兄陳永清向警陳報曾見丙○○持槍射擊乙○○，經警再次詢問丙○○後，始由 鍾某 於同年月二十八日凌晨四時三十分許，帶同司法警察前往上開藏放地點起出槍彈。乙○○則於同年五月四日向臺灣臺南地方法院檢察署檢察官投案，並帶同司法警察至前揭橋墩涵洞內扣得上述槍彈。
五、案經台南縣警察局麻豆分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人同意於審判程序作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。
二、查本件被告犯罪事實之證據方法，詳如起訴書、原審判決書所引之證據，詳如：（一）證人蔡志皇、陳志宏、陳永清之供述（二）證人莊皆得、 莊定翰 、 邱陳麗雪 之警訊、偵查、原審供述（三）法醫研究所九三年六月二五日九三法醫所醫鑑字０六三七號鑑定書（四）財團法人臺灣基督長老教會新樓醫院（麻豆分院）九十三年四月二十七日陳志全診斷證明書、九十三年七月二十日新樓麻歷字第九三三一六號函（五）台南縣警察局麻豆分局九三年五月四日扣押筆錄及起獲乙○○原持有槍枝過程照片十五幀、九三年四月廿八日扣押筆錄及起獲丙○○射擊槍枝及所剩子彈過程照片六幀（六）扣案之義大利ＢＥＲＥＴＴＡ廠製八四Ｆ型口徑九ｍｍ制式半自動手槍一支、口徑為０‧三八０吋之制式子彈一顆、美國ＢＥＲＥＴＴＡ廠製九二ＦＳ型口徑九ｍｍ制式半自動手槍一支、口徑為九ｍｍ之制式子彈五顆（七）槍擊命案現場測繪圖、現場及解剖時取出彈頭之照片（八）內政部警政署刑事警察局九十三年七月一日刑鑑字第０九三０一０二八八四號槍彈鑑定書、九十三年六月二十三日刑鑑字第０九三００九五三九八號鑑定書（九）測繪圖及村內道路採證照片（十）原審審理卷二四五頁所附該自小客車新領牌照登記書（十一）乙○○之服務證明書、戶籍謄本、乙○○之照片（十二）法務部法醫研究所覆函、遠傳公司覆函、臺灣大哥大通聯資料（十三）、台南縣警察局麻豆分局函查手機之資料（十四）相驗筆錄、驗斷屍體證明書、相驗報告書等證據，被告及辯護人均同意列入證據方法（見本院卷第八三、八四、一
三三、一三四頁），是本院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，自得採為證據能力，先行敍明。
乙、實體部分；
一、有關被告乙○○部分：訊據被告乙○○對於上述時地，持嗣經司法警察在台南縣學甲鎮急水溪宅港橋墩涵洞內扣案之手槍及同型子彈，有持槍射擊被害人陳志全及蔡志皇，致使陳志全死亡、蔡志皇受傷，嗣於脫離莊皆得住宅之過程中向被告丙○○之方向上空射擊子彈等事實均坦承不諱，然否認事先將槍彈藏放於莊皆得住宅三合院東側桑樹下，以及持槍先行射擊被害人蔡志皇等事實，於偵查、原審及本院辯稱：伊於被害人陳志全偕同蔡志皇到場後，係隨身攜帶槍彈前往莊皆得宅之三合院內與被害人陳志全談判，嗣因談判之過程中曾經在該樹下小解，故遭誤認為前往樹下取槍，當時是陳志全說要開槍打死伊，伊才對對他開槍的。蔡志皇也是他們一夥的，是因為他衝向伊，伊才對他開槍的，伊拿的槍枝是向王為學收受等語。
二、經查：㈠本件被告乙○○如何收受已故王為學所交付上開所述之手槍
及同型子彈十顆，放於家中，如何因上開賭博糾紛，於廿七日十四時至莊皆得住宅，如何責問莊皆得，要莊皆得向陳志全解釋後離去，嗣如何叫其兄陳永清請陳志宏過來其住宅，因陳志宏不願過來，如何經其兄陳永清告知後，如何自家中持上開槍、彈至莊皆得住宅，嗣又如何射擊被害人陳志全、蔡志皇，致陳志全死亡、蔡志皇受有上開傷害，暨其於射殺陳志全等人並退出莊皆得宅之後，因聞及被告丙○○持槍對其射擊而再向丙○○身處之方向（西方）射擊數發子彈等事實，迭據被告乙○○於警詢及偵審中供承不諱（見第一二七八號發查卷第七至九頁、偵二卷第七、八、一一九頁、原審卷第九九、二九０頁），且於本院時坦承在卷（見本院卷第八一頁、八五頁），核與同案被告丙○○於原審及原審審理時具結後證述之情節大致相符，並與證人蔡志皇、陳志宏、莊皆得等人於警詢或偵審中一致證述「陳志全及蔡志皇係遭乙○○射殺死亡及受傷」之內容吻合（見第一二七八號發查卷第三二頁、五五頁、六六頁、相卷第一二七頁反面、一二八頁反面、一三五頁反面、偵二卷第一二二頁、原審卷第一七四至一七六頁、一九二頁、二五七頁）。
㈡復有法務部法醫研究所九十三年六月二十五日九三法醫所醫
鑑字第０六三七號鑑定書一份（見相驗卷第一八三頁至第一八八頁）、財團法人臺灣基督長老教會新樓醫院（麻豆分院）九十三年四月二十七日陳志全診斷證明書一紙（內載陳志全經送至該醫院時已無生命跡象，見發查卷第一０七頁）、同上醫院麻豆分院九十三年七月二十日新樓麻歷字第九三三一六號函一紙（內載蔡志皇所受傷勢及診療情形，見偵二卷第一四四頁）、台南縣警察局麻豆分局九十三年五月四日扣押筆錄一份及起獲乙○○原持有槍枝過程照片十五幀（見偵二卷第四二至五三頁）附卷可稽。並有義大利ＢＥＲＥＴＴＡ廠製八四Ｆ型口徑九ｍｍ制式半自動手槍一支（槍枝管制編號0000000000號）及口徑為０‧三八０吋之制式子彈一顆（嗣經鑑定時試射）扣案可資佐證。
㈢司法警察於案發後，在莊皆得宅三合院及西側客廳內，採得
已擊發之子彈彈殼六顆（編號為七至十、十二、十三號證物）、彈頭三顆（編號為十五、十六、十九號證物），嗣檢察官會同法醫師解剖被害人陳志全遺體時，在陳志全右胸皮下取出彈頭一顆（編號為廿六號證物），有卷附槍擊命案現場測繪圖（以下簡稱測繪圖）、現場及解剖時取出彈頭之照片存卷可查（見警卷第九四、一０二至一一一頁及偵一卷第五十頁）。該等彈殼、彈頭經與被告乙○○帶同司法警察前往台南縣學甲鎮急水溪宅港橋墩涵洞內起獲之手槍一支及子彈一顆併送內政部警政署刑事警察局比對後，認：「送鑑貝瑞塔三八０式手槍一枝（槍枝管制編號0000000000），認係義大利ＢＥＲＥＴＴＡ廠製八四Ｆ型口徑九ｍｍ制式半自動手槍，機械性能良好，可擊發同口徑制式子彈，認具殺傷力；送鑑三八０式制式子彈一顆（試射一顆），認係口徑為０‧三八０吋之制式子彈，認具殺傷力。比對結果：①送鑑手槍試射之彈殼，經與該局九十三年六月二十三日刑鑑字第０九三００九五三九八號鑑定書中彈殼（即前述現場採得之彈殼，下同，編號七至十、十二、十三）六顆，以比對顯微鏡比對結果，其彈底特徵紋痕均相吻合，認均係由送鑑槍枝所擊發。②送鑑手槍試射之彈頭，經與同上鑑定書中彈頭（編號十五、十六、二六）三顆，以比對顯微鏡比對結果，其來復線特徵紋痕均相吻合，認均係由送鑑槍枝所擊發」，有內政部警政署刑事警察局九十三年七月一日刑鑑字第０九三０一０二八八四號槍彈鑑定書在卷足憑（見原審卷第
五一、五二頁）。堪認被害人陳志全與蔡志皇身體所受槍傷，均係自被告乙○○所持有手槍射擊而出之子彈所造成。故被告乙○○前揭非法持有具殺傷力之制式手槍、子彈，及槍擊被害人陳志全、蔡志皇之自白，經核與事實相符，此部分事證已明。
㈣被告乙○○雖辯稱：伊係先對被害人陳志全射擊後，再向蔡志皇開槍射擊云云。然查：
①證人蔡志皇迭於偵審中證稱被告乙○○係先對伊開槍後、而
後持槍射擊陳志全，再對其射擊等語（見偵二卷第一二二頁、原審卷第一七四頁）；證人陳志宏及具結後擔任證人之被告丙○○於原審審理時亦一致證述被告乙○○係先對被害人蔡志皇射擊後，再對陳志全開槍等語（見原審卷第一九七、
一九八、二０四、二０五頁）。又證人陳志宏於偵查中係先稱「．．．當我再到庭院中央時，乙○○立刻又回來，沿著東側屋簷下走到中間客廳去，推開紗門，沒有說任何話，『我就聽到槍聲了』．．．」等語後，進而陳述：乙○○推開紗門後朝客廳裡開了三槍，又往右對著在庭院中的蔡志皇開槍等語（見相驗卷一二八頁）。故證人陳志宏初次「聽到槍聲」之時，是否亦同時目睹被告乙○○持槍射擊陳志全或蔡志皇，實非無疑。參諸該證人於原審審理時進而明白證述略稱：伊前有聽到二個槍聲，該二槍聲之過程伊未目擊，伊認為該等槍聲係射擊蔡志皇造成之聲響，因為伊抬頭就見蔡志皇逐漸倒在地上．．．伊於警詢及偵查中均證稱先見到被告乙○○射擊陳志全，係因警察及檢察官均僅訊以伊所目睹之過程等語（見原審卷第一九五至一九八頁），尚難認為該證人有證述情節前後矛盾之情形，併予指明。
②於本院審理時，被告乙○○雖舉證人甲○○證明案發當天槍
擊之情形，惟證人甲○○於本院經具結詰問時則證述：「（九十三年四月二十七日這件槍擊案發生時你在何處？）我在裡面，我在莊皆得的住處內，當天是從佳里鎮回到港尾里那裡玩，我有聽到被告他們在莊皆得家裡爭執，我就過去看看，結果就發生這件事情」、「我買飲料要進去莊皆得住處的時候，剛好遇到陳志全走出來，當時我並沒有看到乙○○」」、「我剛到裡面坐下就發生槍擊事件」、「（你聽到槍擊之前是否有聽到有人在爭吵的聲音）沒有」、「（陳志全在何處被乙○○開槍射擊？）就是在西側廂房裡面」、「（當時乙○○人在何處？）乙○○人在外面，他是站在廂房外面對廂房裡面的陳志全開槍」、「（當時你人在何處？）我在裡面」「我拿飲料走進廂房坐下來，陳志全也跟著走進來就被乙○○開槍，所以我才看到，陳志全最後就倒在我的前面」、「（第一槍對陳志全身體何處開槍？）好像是對陳志全身體的正面射擊」、「（乙○○是先射擊陳志全還是對先射擊蔡志皇？）乙○○是先射擊陳志全之後才對蔡志皇射擊」、「（當時蔡志皇在屋外做什麼？）我不知道」等語（見本院卷第一九三至一九五頁）。細繹上開供詞，即證人甲○○既係聽聞被告乙○○在莊皆得家裡爭執，始到該處，但其又供證之前沒有聽到爭吵聲，及到該處時未見到被告乙○○云云，已見瑕疵；再當時被害人蔡志皇係坐在西側房間外正持一碗冰食用，業據被害人於警訊及原審時供明在卷（見第一二七八號發查卷第三一頁、原審卷第一七九頁），且為陳志宏於原審供證屬實（見原審卷第一九六頁），而證人甲○○既從外面走進西側廂房，且見被告乙○○對屋外蔡志皇開槍射擊，卻又供稱不知道蔡志皇在屋外作何事，亦有可議，再參之被害人蔡志皇於原審時供證：屋內是丙○○、陳志全，伊和陳志宏在屋外，伊最先受傷，第一槍是朝伊開的等語以觀（見原審卷第一七四、一七五頁），是證人甲○○上開所言，實有瑕疵可指，不足採取。
③被害人陳志全之遺體經法務部法醫研究所所屬法醫解剖鑑定
後，發現被害人陳志全身上共有三處槍傷，分別係：⑴入口位於左背部，背部第十一及第十二肋骨間形成二乘一公分之開口進入體腔內，貫穿身體肝臟右葉、橫隔膜及右肺後，最後於右胸離開人體，綜觀整個彈道為由後向前，由左向右，由上朝下。⑵入口位於右背腰，子彈由右背腰側高一０一公分右十五公分之表皮進入身體，貫穿肋骨間之皮下組織、脊柱、主動脈、橫隔之門脈區、胸腔及第五肋骨間，最後子彈停留在高一二０公分右十二公分之皮下組織內（即前述編號二六之彈頭），綜觀整個彈道由右向左、由下朝上、由後朝前。⑶子彈與身體接觸之起始點位於左上臂肘前窩上，形成三×一公分之擦撞傷，由外向內，由下朝上並由左前胸腔外側進入身體，穿過第四與第五肋骨間、左肺上葉、心包膜、右心室，並於右前胸之第七、第八肋間處經過高一二一公分右十四‧五公分形成０‧九公分之開口離開身體。綜觀整個彈道之走向為由左向右，略為水平、由後向前，上述之傷口並造成心臟破裂及體腔大量積血。此有該所九十三年六月二十五日九三法醫所醫鑑字第０六三七號鑑定書在卷可按（見相驗卷第一八五頁至第一八六頁）。從上述解剖鑑定報告可知，被害人陳志全共受有三處槍傷，其中第⑴⑵處槍傷係子彈從背面進入身體，但第⑶處槍傷則係經由前胸左側以略為水平偏後的方向進入陳志全之前胸腔，而由右側前胸離開體內，故該第⑶處槍傷並非由陳志全之後側射擊，而係由陳志全之左側朝前胸部位射擊。故被告乙○○所供，其係先持槍朝被害人陳志全之背部射擊，再於射擊蔡志皇之後，又對趴臥於地上之陳志全射擊數發子彈（即均係朝向陳志全之背部射擊）云云，即與卷存上開證據不相符合，難憑採信。參諸證人蔡志皇於原審審理提及：陳志全並非身體正面中槍的原因：「可能是陳志全看到乙○○開槍，回頭要走的時候中槍」等語（見原審卷第一七六頁）， 益徵 前述第⑶處槍傷係被告乙○○持槍朝向被害人陳志全正面射擊時，因陳志全見狀作出轉身（或側身）閃避之動作時，子彈從其左前胸進入體內而造成。被告乙○○有基於殺人之故意，對被害人陳志全槍射擊，造成被害人陳志全死亡，至堪認定。
④綜合上述各項證據相互勾稽，並參以證人陳志宏及被告丙○
○均證述被告乙○○對被害人陳志全射擊後，又有射擊被害人蔡志皇之情形，已足確認被告乙○○開槍射擊之順序係先對被害人蔡志皇射擊二槍後，再射擊陳志全三槍，轉向蔡志皇第二次射擊一槍後離開現場，上情亦為原審審理時為蒞庭之公訴人業已表示在卷（見原審卷第二九七頁）。
㈤又被害人蔡志皇則因受有腹腔內出血及低血壓性休克、血尿
、肝臟撕裂傷、右腎撕裂傷、橫結腸穿孔、左膝髕股開放性骨折、右手臂槍傷等傷害。有財團法人臺灣基督長老教會新樓醫院麻豆分院九十三年七月二十日新樓麻歷字第九三三一六號函一紙（內載蔡志皇所受傷勢及診療情形，見偵二卷第一四四頁），且經本院再向該院函結果，右手臂槍傷，傷口清創加異物（彈殼）取出，腹部子彈入口為腹中央，出口為右後腰，受傷部位於腹部前方，右側腰部，左膝一處及右手肘二處，當時所受槍傷如沒有緊急手術即會有致命之危險，亦有該醫院九十四年一月二十日新樓麻歷字第九四０一七號函可按（見本院卷第一二一頁）；再參之被害人蔡志皇於偵查時供證：「我到現場約十分鐘後，乙○○第一次來進去客廳與陳志全談話，我不清楚談話內容為何，接著我看到乙○○出客廳後走向靠近雜貨店方向的大馬路，過一下子乙○○又沿著原路即靠近雜貨店的路徑回來，當時我蹲在進客廳左側庭院，先朝我開兩槍，第一槍朝肝臟部位，第二槍朝手臂，我人就往大廳方向側臥。我當時還有意識，所以有聽到乙○○開紗門朝客廳內射擊的聲音，乙○○射擊完陳志全後就往雜貨方向的路徑走向大馬路，此時因陳志宏前往觀察陳志全傷勢並呼叫他，乙○○可能聽到以為是我在呼叫，又再度折回近距離朝我膝蓋再射一槍」等語（見偵二卷第一二二頁）；於原審時則具結證供：乙○○開的槍，伊受傷的部位在肋下、右手腕、左膝蓋部位等語（見原審卷第一七三、一七四頁）；足徵被告乙○○確係對被害人蔡志皇前腹及右前臂各射擊一槍，嗣再對已倒臥在地之蔡志皇左膝射擊一槍，易言之，被告乙○○亦有基於殺人之犯意共對被害人蔡志皇射擊三槍，至堪認定。
㈥本件案發後，經台南縣警察局刑警隊鑑識組員警會同該警局
所轄麻豆分局成員在前揭莊皆得宅命案現場進行完整之蒐證、照相，並繪製內容詳盡之測繪圖，此觀莊皆得宅西側客廳隔間木板後尚能發現彈頭一顆自明（即編號十九之彈頭，見警卷第一一一頁照片）。又上述莊皆得宅三合院及客廳內外係一封閉之空間，遺漏僅因半自動手槍射擊後退彈及拋彈過程中掉落彈殼等重要證物未為發覺之可能性甚低，堪認告乙○○身處莊皆得住宅三合院及西側客廳內因開槍射擊行為後遺留在上述現場之彈殼均獲蒐集。至於經射擊而出之彈頭，則因底火爆發後產生之動能較強容易四處竄飛而不被發覺，但依卷附測繪圖所示，案發後在莊皆得住宅三合院及西側客廳內，共採得六顆彈殼（編號分別為七至十、十二、十三號），且證人蔡志皇明確指稱被告乙○○共向伊射擊二次，第一次射擊二發子彈，第二次射擊一顆命中膝蓋，故被告乙○○在該處各向被害人陳志全、蔡志皇射擊三顆，合計射擊六發子彈之事實亦堪認定。
㈦再被告乙○○另辯稱：伊係身懷槍彈與被害人陳志全談判不
成後始拔槍射擊，並未先將手槍及子彈藏放於莊皆得宅三合院外東側桑樹之下云云。然被告乙○○係於被害人陳志全與被告丙○○一同到達莊皆得宅之前，先至該處責問莊皆得使其與陳志全發生嫌隙，要求莊皆得向陳志全解釋賭博糾紛後先行離去，待陳志全等到場後被告乙○○透過陳永清要證人陳志宏過來其住處，但證人陳志宏未來，被告乙○○嗣再到該處與陳志全商談未成後，先退出三合院外（約一分鐘左右後）再進入三合院內對蔡志皇先開二槍等情，已據證人陳志宏於偵查中供證在卷，並經蔡志皇分別於偵查、原審中證述如何遭被告乙○○槍擊等情明確（以上見偵一卷第二二、二三頁、偵二卷第一二二頁、原審卷第一七七頁、一九四頁），核與被告丙○○以證人身份於原審審理時證述先聽到二聲槍聲情形大致相符(見原審卷第二０四、二０七頁）。故被告乙○○陳稱伊與陳志全商談未洽之後，並未退出西側客廳或三合院外，應非實情。參諸證人陳志宏於偵查中供證：被告乙○○與被害人陳志全談判後，見到被告乙○○前往三合院東側之桑樹處，隨即見乙○○返抵西側客廳附近並聽聞槍聲等語，且被告乙○○亦於偵查中供承曾經站立於該株桑樹下乙節（見偵一卷第二三、偵二卷第九五頁），被告乙○○應係先將槍彈藏放於該株桑樹之下，待與陳志全談判破裂後，前往樹下取槍行兇至明。又衡諸常情，無論被告乙○○是否事先藏槍於樹下，其基於殺人之犯意，攜槍前往莊皆得住宅，即有倘談判解釋不成，便以槍擊殺人之犯意予以解決，豈有心思閒暇暫停小解，故被告乙○○於偵查中辯稱伊與陳志全洽談經一段落之後，伊因內急前往桑樹小解云云，殊與經驗法則相悖，尚難採取。
㈧證人邱陳麗雪於警詢中證述：被告乙○○與被害人陳志全前
曾因合資賭博引發糾紛，因蔡志皇與陳志全在一起，讓被告乙○○認為蔡志皇與陳志全是一夥的，所以一起槍殺，案發當日被告乙○○復向莊皆得提及在前一日被害人陳志全因不滿被告乙○○上開糾紛，當著蔡志皇眾人面前，對乙○○掌摑臉頰等語（見發查卷第七三、七四頁）；證人莊定翰及莊皆得亦分別於警詢及原審審理時一致證述案發前一日，被告乙○○確在莊皆得宅因前揭賭博之財務糾紛遭被害人陳志全當眾打被告乙○○一個巴掌，同時乙○○亦遭陳志全之友人毆打等語（見警卷第六一頁；原審卷第二五九、二六六頁）。又證人莊皆得雖於原審審理時證述：被告乙○○開槍前，伊未曾聽見乙○○與陳志全二人之爭吵聲音，伊在偵訊提及聽聞槍聲前所聽到的「爭吵聲」，乃伊與乙○○吵架云云（見原審卷第二六一頁）。然查：被告乙○○於案發當日，持槍射擊被害人等之前，確曾在莊皆得宅內與被害人陳志全發生爭吵（口角）之事實，迭據被告乙○○一再陳明在卷，核與證人莊皆得於警詢及偵查中之證述情節相符，復與在場之證人陳志宏於原審審理時所證過程吻合（見原審審理卷第一八九頁）。而被告乙○○係於被害人陳志全及蔡志皇到場前，先到莊皆得宅內責問莊皆得並要求莊皆得向陳志全解釋賭博糾紛後離去，迨陳志全與蔡志皇到場後，再次前往莊皆得宅與陳志全談判乙節，已如前述，故被告乙○○先後與「莊皆得」及「陳志全」發生責問、爭執係發生於明顯不同之時段與場景；況依 莊某 所證，被告乙○○開槍前伊正在如廁，證人莊皆得斷無混淆錯認之可能。故證人莊皆得於原審審理時證述：未曾聽聞被告乙○○與被害人陳志全爭吵，且偵訊時係證稱乙○○開槍前之爭吵係發生於伊與乙○○之間云云，顯與事實不相符合，而為避就之詞。故該證人於警詢中之證言，應認有「較可信之特別情況」。據上可知，被告乙○○乃因前與被害人陳志全合資賭博引發之糾紛，遭被害人陳志全於案發前一日，在蔡志皇眾人掌摑一耳光，同時被告乙○○亦遭陳志全之友人毆打，被告乙○○託人亦無法解決與陳志全之合股賭博之糾紛，始自家中持槍彈，由不知情之陳永清搭載至莊皆得宅外，先將上述手槍及子彈藏放於三合院東側之桑樹下，以倘談判解釋不成，便以槍擊殺人之犯意予以解決，嗣進入莊皆得住宅，適見與被害人陳志全同夥之蔡志皇在該處，而其與陳志全又發生爭執而談判未成，遂承前開殺人之犯意，往桑樹之下取出預藏之槍彈，基於概括之犯意，對於在場之被害人蔡志皇、陳志全開槍予以射擊，是其事前自家中攜槍前往莊皆得宅並將槍彈藏放於桑樹下之行為，即有殺人之犯意，至為明顯。
㈨此外，復有相驗筆錄、驗斷屍體證明書、相驗報告書附卷可
按（見相卷第一二四頁、一五一頁、一九一頁）。綜合上述證據，上開有關被告乙○○部分之犯罪，事證已臻明確，其犯行洵堪認定。
三、被告丙○○部分：訊之被告丙○○固供認於被告乙○○退出莊皆得住宅三合院後，持槍與被告乙○○在村內道路相互射擊，但矢口否認持有伊偕同司法警察前往台南縣○○鎮○○○路莊禮里牌樓旁草叢內取出之手槍及同型子彈，暨另有開槍射殺乙○○之故意等情，於原審及本院辯稱：伊帶同警察起出之手槍及子彈，乃被害人陳志全中槍倒地後，伊上前檢視陳志全傷勢時在陳某前腰褲頭所取出。伊因欲送陳志全等人就醫，然惟恐乙○○埋伏於村內道路阻擊，故以取自陳志全腰際之手槍對空及乙○○之方向胡亂射擊，伊對空鳴槍是要嚇乙○○，並無槍殺乙○○之意思，是希望乙○○不要對伊開槍，純粹僅為自衛而開槍等語。經查：
㈠被告丙○○於被害人陳志全遭槍殺且被告乙○○退出莊皆得
住宅之三合院後，持手槍至村內道路上射擊子彈三發之事實，業據被告丙○○迭於警詢、偵查、原審，及本院時供承不諱（見發查卷第廿四、廿五頁、偵二卷第九四頁、原審卷第
二一一、二一四頁、本院卷第二三三頁），核與證人陳永清及於原審審理時擔任證人之被告乙○○分別於偵審中所證情節大致相符，並有台南縣警察局麻豆分局九十三年四月廿八日扣押筆錄一份及起獲丙○○前用以射擊槍枝及所剩子彈過程照片六幀（見相驗卷第十二至十四頁；警卷第一二一至一二三頁）附卷可稽。並有美國ＢＥＲＥＴＴＡ廠製九二ＦＳ型口徑九ｍｍ制式半自動手槍一支（槍枝管制編號0000000000號）及口徑為九ｍｍ之制式子彈五顆（嗣經鑑定時試射三顆）扣案可資佐證。
㈡司法警察於案發後在村內道路上，採得已擊發之子彈彈殼三
顆（編號為一至三號證物），並在停放於村內道路之三Ｍ─七五三九號自小客車內，扣得彈頭一顆，有卷附測繪圖及村內道路採證照片存卷可查（見警卷第至一０一頁）。該等彈殼經與被告乙○○帶同司法警察前往台南縣○○鎮○○○路莊禮里牌樓旁草叢內起獲之手槍一支及子彈五顆比對後，認：「送鑑貝瑞塔九二制式手槍一枝（槍枝管制編號0000000000號），認係美國ＢＥＲＥＴＴＡ廠製九二ＦＳ型口徑九ｍｍ制式半自動手槍，機械性能良好，可擊發同口徑制式子彈，認具殺傷力。送鑑制式九０子彈五顆（試射三顆），認均係口徑九ｍｍ（九乘十九ｍｍ）之制式子彈，認均具殺傷力。比對結果：①送鑑彈殼（編號一至三）三顆，經以比對顯微鏡比對結果，其彈底特徵紋痕均相吻合，認係由同一槍枝所擊發；又與槍枝管制編號0000000000號槍枝試射之彈殼比對之結果，其彈底特徵紋痕均相吻合，認均係由該槍枝所擊發」，復有內政部警政署刑事警察局九十三年六月二十三日刑鑑字第０九三００九五三九八號槍彈鑑定書附卷足憑（見偵一卷第三一頁）。足認前揭村內道路上所採彈殼，均係被告丙○○所執持之手槍射擊之子彈退彈時掉落於地上。故被告丙○○前揭在村內道路射擊子彈三顆之供述，經核與事實相符，應屬可信。
㈢被告丙○○雖辯稱上開手槍及子彈並非伊所持有之槍彈，而
係於被害人陳志全中槍倒地後，自該被害人之前腰取出之物云云。惟查：
①被告丙○○於警詢中係供稱該把手槍，係於被害人陳志全中
槍後，「從陳志全身上掉出」等語（見警卷第八頁）；嗣於偵查中，則改稱該把槍枝係從陳志全之「左腰」拿到等語（見偵二卷第九三頁）；其於原審審理時翻異前詞，改稱伊自陳志全「正面腰際」抽出該把手槍云云（見原審卷第三三頁），前後所陳之事實不符，已有瑕疵可指。
②被告丙○○自承其於被告乙○○退出莊皆得宅之三合院後，
曾有開啟其所駕駛之自小客車車門之動作，且並未發動該部自小客車，復辯稱伊等因急欲將中槍之被害人陳志全、蔡志皇送醫，且伊之自小客車停車位置阻礙其他車輛之通行，故伊本來係打算移動該車以利陳志宏及莊皆得等人駕車送被害人急救云云。然：
被害人陳志全、蔡志皇係經在場人陳志宏及莊皆得駕車送
醫急救，已據被告丙○○及證人陳志宏、莊皆得一致供明在卷。而被告丙○○亦自承其「沒有移動車子」（見原審卷第二一０頁），足認被告丙○○原駕駛之自小客車，並未阻礙在場人陳志宏及莊皆得所駕汽車離去現場，故證人陳永清於原審審理時證述被告丙○○所駕之汽車並未阻擋其他車輛之出入等語（見原審卷第二七四頁），應屬可信。
依卷附測繪圖顯示（見警卷第九四頁），莊皆得宅三合院
內至村內道路間，共有二處通道，其中圖示理髮店與資源回收桶之間的出口（即警卷第一０一頁照片所示之出口，下稱東側出口）依照片所示寬度顯然足供一部自小客車輕易通行。證人即住居於該處附近之陳永清於原審審理時亦證述圖示二出口均可供汽車出入通行等語（見原審卷第二七四頁），被告丙○○陳稱上述東側出口無法供汽車出入通行之用，顯與事實不符，自難憑信。
證人即駕車護送被害人陳志全之堂兄陳志宏於原審審理時
結證稱：伊在槍擊命案發生後，並未要求被告丙○○移動汽車等語（見原審卷第二０二頁）；證人即駕車護送被害人蔡志皇之人莊皆得亦於原審審理時證述：伊等將蔡志皇等送醫之過程中，並未要求其他人移車等語（見原審卷第二六五頁）。益徵被告丙○○所辯因恐其所駕汽車阻擋他車將被害人等送醫故而開啟車門云云為卸責之詞，故被告丙○○開啟車門之原因，並非打算移動其所駕之自小客車以利被害人等送醫，而係出於其他之目的，應堪確認。③證人陳永清於偵訊時結證稱：伊見到丙○○從其所駕駛之自
小客車裡拿出一枝槍，追到馬路上對乙○○開槍等語（見相驗卷第一三五頁）；該證人於原審審理時則到場具結後證述伊認為被告丙○○係自其車內取槍之原因乃：被告丙○○開、關車門之時間甚短，前後約僅十秒，且僅有上半身伸入車內，腳並未上車，伊雖不確定丙○○開啟車門時手上有無持槍，但鍾某關車門之後有拉槍機（使子彈上膛）之動作等語（見原審卷第二七七、二七八頁）。
④本件被告乙○○係先對被害人蔡志皇開槍射擊，且被告丙○
○及被害人陳志全係先聽聞槍聲並擬外出查看時，被告乙○○再向陳志全射擊等節，已如前述。故如被害人陳志全隨身攜有槍枝，豈有於聽聞槍聲後仍徒手任令被告乙○○狙殺而無掏槍警戒防衛之理。
⑤綜上事證，再參以證人莊皆得於原審審理時結證稱：被害人
陳志全及蔡志皇於案發當日到場時起至伊聽聞槍聲時為止，前後共約十餘分鐘，這段時間伊並未看到陳志全身上帶有手槍等語（見原審卷第二六八頁）。被告丙○○於被害人陳志全等中槍倒地後，開啟其所駕駛之自小客車之目的，應係取出原放置車內之槍彈，已無疑義，其於槍擊案發之前，即持有上述手槍及子彈之事實亦堪認定。
㈣被告丙○○又辯稱伊於村內道路開槍，其中一槍係對空鳴槍
，另二槍亦未朝向被告乙○○之身體射擊，伊開槍僅為向乙○○示警以自保安全，並無狙殺乙○○之意云云，但：
①證人陳永清及以證人身份接受交互詰問之被告乙○○於原審
審理時，分別明確證述被告丙○○持槍之手係平舉朝向乙○○射擊，並非對空鳴槍等語（見原審卷第二七六、二八一頁）。
②被告丙○○於警詢及偵查中就其在村內道路射擊過程之陳述
為：「我則還擊一槍．．．我則又還擊了二槍」、「因此我也在馬路上停車棚前朝乙○○開槍．．．且向乙○○再開二槍」等語（見警卷第九頁、相驗卷第一三七頁）。依語意而言，似指其朝向被告乙○○射擊子彈甚明。
③被告丙○○於原審審理時自 承伊 在村內道路射擊第一槍之時
，被告乙○○已然面朝東方（背向丙○○）行進至「垃圾子車處」，與伊身處位置相距約六、七十公尺等語（見原審卷第二一一至二一三頁）。衡情度理，此等距離執持手槍之被告乙○○，因係背向被告丙○○前行，且在莊皆得住宅西側客廳開槍之時並未對丙○○行兇，對被告丙○○而言，幾已毫無威脅性，故被告丙○○辯稱伊僅為「確定乙○○是否離開」而主動射擊第一發子彈（見原審卷第二一二頁），殊難置信。再者，依卷附測繪圖所示，自被告丙○○執持之手槍退彈之彈殼三顆，係分佈於圖示停車棚及雜貨店前，被告丙○○所供第一顆射擊子彈之編號三彈殼，與嗣後射擊子彈之編號一彈殼，相距逾十公尺以上（編號三彈殼距港仔尾枝十號電桿二公尺、編號一彈殼距港尾高分十電桿三．一公尺，上述二電桿中停放之三Ｍ─七五三九號自小客車長四．四七公尺，該自小客車距港尾高分十電桿半個車身以上，詳見前述測繪圖、現場照片及原審審理卷二四五頁所附該自小客車新領牌照登記書），可知被告丙○○係於射擊第一發子彈之後，向東即被告乙○○身處地之方向追擊十公尺以上，再射擊第二、三發子彈，依其行進軌跡，顯然並非「確認離開」、「自我防衛」，而係「積極地向前為攻擊行為」。
④被告丙○○及乙○○二人均一致供述在村內道路被告丙○○
開槍之際，被告乙○○係屈身躲在垃圾子車之後（見原審卷第二一六、二一七頁），故被告乙○○應係為避免遭被告丙○○射擊之子彈擊中而為前述動作甚明。而司法警察於案發後東向停放於村內道路理髮店前之三Ｍ─七五三九號自小客車車頂，發現一子彈射入口（編號四），經勘查該部自小客車後，得悉該車之內後照鏡左側碎裂、該內後照鏡碎裂處前方位置之前擋風玻璃碎裂（呈幅射狀裂紋但未貫穿，編號五），並於車內前駕駛座椅上採取彈頭一顆（編號六，上述事證見警卷第九四、九七至一００頁）。雖上開在駕駛座上取得之彈頭因來復線特徵紋痕已遭磨損無法比對係由何一扣案手槍所發射（見偵一卷第四六頁之編號六彈頭鑑定報告），然依前述內後照鏡碎裂處前方之擋風玻璃碎裂但未貫穿之情形；及被告丙○○開槍之際，被告乙○○係屈身躲在垃圾子車之後，而該自小客車車高一．四四公尺（見原審卷二四五頁之該車新領牌照登記書所載），依被告乙○○站立姿勢及射擊角度不可能將子彈射入該車車頂等節以觀，上述跡證應係編號六彈頭自前述自小客車後方（西側）射入車頂後，彈頭貫穿內後照鏡並往前撞擊前擋風玻璃，因未貫穿僅造成玻璃碎裂，彈頭向後反彈掉落於駕駛座椅之上所造成。且該部自小客車洽位於編號三之彈殼之前方，故該顆彈頭乃被告丙○○站立於停車棚前編號三所示彈殼位置所射擊之子彈彈頭。依此彈道行進方向推斷，已足確認被告丙○○射擊編號三彈殼之子彈時，並非對空鳴槍，而係平舉槍枝並略為朝下之方向射擊（始會將子彈自車頂射入車內），其角度對應至於東側屈身躲於垃圾子車後之被告乙○○，洽係被告乙○○身體之所在。故被告丙○○確係朝向被告乙○○之身體而為射擊行為，至屬明確，證人陳永清及被告乙○○前揭被告丙○○係平舉手槍朝向乙○○射擊而非對空鳴槍之證言應屬可信，如此被告丙○○辯稱並無槍殺被告乙○○之故意，同難信實。
㈤綜之上情，參以持槍射擊人體，將使受槍擊人因之發生死亡
結果乃公眾週知之生活經驗。被告丙○○應係本件案發之前某日，即無故持有上開手槍及子彈，並於被告乙○○槍殺被害人陳志全等之後，前往其座車取槍上膛追擊被告乙○○，並基於殺人之故意射擊乙○○三發子彈之事實，亦堪認定。
四、核被告乙○○之所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可持有手槍罪、同條例第十二條第四項之未經許可持有子彈罪、刑法第二百七十一條第一項之殺人罪（被害人陳志全部分）、及同法條第二項第一項之殺人未遂罪（被害人蔡志皇部分）。被告丙○○之所為，則係犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可持有手槍罪、同條例第十二條第四項之未經許可持有子彈罪、及刑法第二百七十一條第二項第一項之殺人未遂罪。被告丙○○已著手於殺人行為之實行而不遂，為未遂犯，應依刑法第二十六條前段規定減輕其刑。被告乙○○雖均向被害人陳志全、蔡志皇各射擊三槍；被告丙○○雖朝向乙○○身體射擊三發子彈，但各係侵害同一法益，應均各屬單一殺人行為之接續施行。又衡之常情，收受並持有他人所交付手槍之同時，通常亦附有子彈，應認被告乙○○與丙○○所犯未經許可持有手槍及子彈二罪間，均屬一行為觸犯二罪名，應依想像競合犯之例從一重依未經許可持有手槍罪處斷。被告乙○○持槍先後射擊殺害被害人陳志全、蔡志皇之二行為，時間緊接，犯罪基本構成要件相同，且侵害二個生命法益，顯係出於概括之犯意為之，為連續犯，爰依刑法第五十六條之規定論以一情節較重之殺人既遂罪，但法定刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重。又未經許可持有槍、彈罪，其持有之繼續，為行為之繼續，至持有行為終了時，均論為一罪，不得割裂。若以之犯他罪，兩罪間之關係如何，端視開始持有之原因為斷，如早已非法持有槍彈，後另起意犯罪；或意圖犯甲罪而持有槍、彈，卻持以犯乙罪，均應以數罪併罰論處，必因意圖犯某罪而持有槍、彈，後果以之犯該罪，兩罪間始有牽連犯之適用。最高法院九十年度台上字第一０三五號著有裁判要旨可參。查被告乙○○、丙○○二人均未經許可持有槍、彈，後另起意殺人，是該二人所犯前述殺人或殺人未遂罪，與其等各自所犯之未經許可持有手槍罪間，犯意各別、罪質各異，行為互殊，犯罪構成要件不同，均應分論併罰。
五、原審對被告二人予以論罪科刑，固非無見，惟查（一）被告乙○○因前與被害人陳志全合資賭博引發之糾紛，遭被害人陳志全於案發前一日，在蔡志皇眾人面前掌摑一耳光，同時被告乙○○亦有遭陳志全友人毆打，被告乙○○託人亦無法解決與陳志全之合股賭博之糾紛，於不知情之陳永清搭載至莊皆得住宅外，持自家中先將上述手槍及子彈藏放於三合院東側之桑樹下，當時即有以倘談判解釋不成，便以槍擊殺人之犯意予以解決，嗣進入莊皆得住宅，適見蔡志皇在該處，而其與陳志全又發生爭執而談判未成，遂承前開殺人之犯意，往桑樹之下取出預藏之槍彈，基於概括之犯意，對於在場之被害人蔡志皇、陳志全開槍予以射擊，是其事前自家中攜槍前往莊皆得宅並將槍彈藏放於桑樹下之行為，即有殺人之犯意，如前所述，原審認定係嗣後進入莊皆得住宅，與被害人陳志全談判不成，始萌殺人之犯意，尚有未洽。（二）被害人蔡志皇遭被被乙○○射擊三槍，所受之傷勢，如不緊急手術有致命之危險，此乃攸關被告乙○○殺害被害人蔡志皇之犯意，原審疏未論及，亦有可議。（三）原審於理由內援用證人陳永清、及被告乙○○以證人身份接受詰問時均證述被告丙○○持槍之手係平舉朝向乙○○射擊，並非對空鳴槍等語（見原審判決書第十七頁），認定被告丙○○確係朝向被告乙○○之身體而為射擊行為，至屬明確，則被告丙○○應係基於殺人之直接故意對乙○○為之，原審卻又認被告丙○○對乙○○持槍射擊屬不確定故意，有採證上理由矛盾之違法（四）被告丙○○槍殺被告乙○○之行為屬普通未遂犯，原審未依適用刑法第二十六條前段，減輕其刑，亦有判決不適用法則之違法。被告乙○○上訴意旨，否認對蔡志皇開槍屬殺人之故意，及量刑太重，指摘原判決不當，被告丙○○否認開槍係屬殺人之故意，指摘原判決不當，公訴人上訴意旨，以被告乙○○連續槍擊二人，手段兇殘，犯後態度惡劣，無悔意及責任心，原判決量刑過輕，有違罪刑相當原則，指摘原判決不當，均非有理由，惟原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院撤銷改判。爰審酌被告二人各別之素行，及其等均無故未經許可持有制式槍彈，對於社會安全之危害非輕；然被告乙○○犯行，乃起因賭博糾紛，且案發前一日遭被告陳志全當眾掌摑耳光，及遭被告陳志全友人之毆打，雖事後曾欲與被害人陳志全談判解決，但仍無法取得被害人陳志全之冰釋，致引發本件槍擊事件，尚非罪無可逭，故無與社會永遠隔離之必要，但其連續槍殺二人，犯罪手法過於兇殘，仍屬惡性重大，惟事後坦承大部份犯行頗具悔意。被告丙○○因目睹友人遭殺害始憤而持槍行兇，且幸未造成任何具體損害，但犯後一再飾詞狡辯等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準，及定其等各別之應執行刑，以示儆懲。被告乙○○所宣告無期徒刑部分，則併依刑法第三十七條第一項之規定宣告褫奪公權終身。
六、被告乙○○前持有且經扣案之義大利ＢＥＲＥＴＴＡ廠製八四Ｆ型口徑九ｍｍ制式半自動手槍一支（槍枝管制編號0000000000號）；及被告丙○○所持有並經扣案之美國ＢＥＲＥＴＴＡ廠製九二ＦＳ型口徑九ｍｍ制式半自動手槍一支（槍枝管制編號0000000000號）與未經試射之口徑九ｍｍ之制式子彈二顆，均屬違禁物，應併依刑法第三十八條第一項第一款宣告沒收。至於被告乙○○及丙○○原各別持有但後於送請內政部警政署刑事警察局鑑定過程中經試射之子彈共四顆（被告乙○○部分一顆，被告丙○○部分三顆），因經試射使該等子彈成為無殺傷力之物而失卻違禁物之性質，不併宣告沒收。
七、本件被告丙○○於九十三年四月廿七日夜間七時二十分至八時許之間，接受台南縣警察局麻豆分局所屬司法警察為第一次詢問，是時並未供出其持有手槍、子彈，並憑以向被告乙○○開槍。嗣證人陳永清於同年月廿八日凌晨零時三十分至二時二十分接受同單位司法警察詢問，提及見到被告丙○○取槍向乙○○射擊後，被告丙○○始於同年月廿八日凌晨四時二十分向該分局投案，並偕同員警於同日四時三十分起出手槍及子彈並於同日五時五十分許接受詢問製作筆錄，有前述被告丙○○二次警詢筆錄及證人陳永清警詢筆錄在卷可按（見警卷第一至十二、第十七至廿三頁），故被告丙○○並非於司法警察得悉其持有槍彈並開槍之前主動向警自首。況被告丙○○自始至終均否認該等槍彈原為其所持有，且否認基於殺人之故意而開槍，亦難認其有接受裁判之意思，自無從依刑法第六十二條前段自首之規定減輕其刑，附此敘明。
八、公訴意旨又認被告丙○○於上述時間在村內道路對被告乙○○開槍射擊之時，被告乙○○亦基於不確定之殺人故意向被告丙○○射擊一槍，因認此部分被告乙○○亦涉犯刑法第二百七十一條第二項第一項之殺人未遂罪嫌。訊據被告乙○○固供承於上述時地與被告丙○○互為開槍射擊，但堅決否認有何殺人之意思，並以：伊退出莊皆得宅之三合院後，向東離去行至村內道路垃圾子車附近時，突聽及槍聲及旁人吆喝「快跑」之話語，轉身查看見及丙○○向伊開槍，伊為嚇阻鍾某始而向其方向之上方射擊數發子彈（開槍次數記不清），伊並未朝向丙○○之身體開槍，無殺害丙○○之意思等語，資為抗辯。經查：
㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又
不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，復無其他調查途徑可尋，法院即應為無罪之判決，最高法院七十六年臺上字第四九八六號判例可資參照。
㈡被告乙○○於前述射殺被害人陳志全之過程中，有充足之機
會與能力一併殺害同在現場之被告丙○○而未下手乙節，是為被告乙○○、丙○○二人一致供明之事實，故被告乙○○自始即無殺害被告丙○○之意，應堪審認。
㈢被告丙○○以證人之身分於原審審理時證述：伊第一次開槍
時，被告乙○○係面向東方在村內道路行走，待聽聞槍聲後，始轉身朝向伊等語（見原審卷第二一三頁），核與被告乙○○所供：伊係行進間聽聞槍聲後始轉身面對丙○○等語相符。是被告乙○○係於被告丙○○開槍後始行面對鍾某，並進而為開槍之舉措，亦堪認定。
㈣雖被告丙○○於審理時以證人之身分另證稱被告乙○○於村
內道路之持槍姿勢為：「手平舉與身體約九十度，槍口向著我的方向」等語（見原審卷第二一五頁）。然被告乙○○此等「持槍動作」，是否即等於「開槍時之角度」、抑或僅係平舉手槍指向丙○○而圖嚇阻鍾某，實際上並未於該等姿勢擊發子彈，則尚難自被告丙○○前揭證詞獲得確認。再者，被告丙○○係被害人陳志全之友人，就親誼關係而論，與被害人陳志全較為親近，與被告乙○○較為對立。況該二被告間復有於村內道路互為射擊之作為，益見該二人彼此間並非全無嫌隙立場客觀之人。本件司法警察於案發後，並未在村內道路附近發現足以認定被告乙○○係朝向丙○○身體開槍射擊之彈痕，復無其他直接或間接證據堪以確認被告乙○○開槍射擊之標的即為被告丙○○之身體，尚難單憑關係對立之被告丙○○所為前揭不利於被告乙○○之指證，即遽認被告乙○○係基於殺人之故意而瞄向被告丙○○身體開槍。揆諸前揭刑事訴訟法規定及最高法院判例意旨之說明，應依罪疑唯輕之採證原則認定被告乙○○係出於防衛自己安全及嚇阻之意思而向上空開槍，故乙○○於村內道路開槍之行為，應認欠缺殺人未遂罪之構成要件故意。
㈤被告乙○○既係基於嚇阻之意思而向丙○○之方向上空開槍
（西向），且查被告乙○○於脫離莊皆得宅三合院後，其殺人之犯罪行為已然終止。質言之，被告乙○○於行進於村內道路之時，係非預備或著手於犯罪之人。故其於見聞被告丙○○向其開槍後，轉身朝向丙○○站立之方向上空開槍以圖嚇阻並自我防衛安全，是為刑法第二十三條所示之正當防衛之行為，應屬不罰之列。況被告乙○○並未朝向被告丙○○之身體射擊，故其行為亦未達過當之程度，併予指明。
㈥綜上論述，此部分公訴事實應屬不能證明被告乙○○犯罪，
然公訴意旨既認為此部分與前揭被告乙○○經論罪科刑之連續殺人部分，亦存有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪判決之諭知。
九、末查被告乙○○於原審審理時一再供稱不清楚其在村內道路射擊幾發子彈，被告丙○○以證人身份證述：「（在路上他的開槍有幾波？）從頭到尾都有聽到槍聲，我不確定」等語（見原審卷第二一五頁），足認被告乙○○於村內道路垃圾子車附近並非僅向西面射擊一發子彈，公訴意旨認被告乙○○當時僅射擊一發子彈，與事實亦有未合。參酌被告乙○○供稱其自王為學處收受十發子彈，扣除在莊皆得宅內射擊六顆、及另剩一發子彈，應可推認被告乙○○在村內道路共射擊三發子彈，亦附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段，第三百六十四條，第二百九十九條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項，第十二條第四項，刑法第十一條前段，第二十六條前段，第五十六條，第二百七十一條第一項，第二項，第五十五條，第三十七條第一項，第四十二條第三項，第五十一條第四款、第五款、第三十八條第一項第一款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第二條，判決如
主文。本案經檢察官劉欽銘到庭執行職務。
中華民國94年5月26日
刑事第一庭審判長法官田平安
法官侯明正法官蔡長林以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉岳文中華民國94年5月30日附錄：本判決論罪科槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
刑法第二百七十一條第一項、第二項：
(普通殺人罪)殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。