裁判字號：臺灣高等法院103年聲字第2741號刑事裁定
裁判日期：民國103年08月14日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高等法院刑事裁定103年度聲字第2741號聲請人臺灣高等法院檢察署檢察官受刑人蕭苑雨上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（聲請案號：臺灣高等法院檢察署103年度執聲字第1137號），本院裁定如下：
主文蕭苑雨因犯如附表所示各罪所處之刑，應執行有期徒刑伍年貳月。
理由
一、聲請意旨略以：受刑人蕭苑雨因違反毒品危害防制條例等數罪，先後經判決確定如附表，應依刑法第53條、第51條第5款、第50條第2項規定，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請裁定等語。
二、裁判確定前犯數罪者，併合處罰；數罪併罰有二裁判以上者，應依第51條之規定，定其應執行之刑，刑法第50條、同法第53條分別定有明文。又法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束。法院就自由裁量權之行使，除不得逾越法律所規定範圍之外部性界限外，尚應受比例原則、公平正義原則之規範，謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，合於裁量之內部性界限，俾與立法本旨相契合，倘違背此內部性界限，即屬權利濫用之違法（最高法院96年度台上字第7583號裁判意旨）。故更定之執行刑，不應比前定之執行刑加計其他裁判所處刑期後為重，否則即與法律秩序理念及法律目的之內部界限有違，難認適法。
三、刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。刑法50條有關數罪併罰要件之規定已於民國102年1月23日修正，並自102年1月25日起施行。修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」；修正後刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。
但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」，即增訂第1項但書及第2項之規定。經比較新舊法結果，法院裁定定應執行刑時，未必減免受刑人之刑期，而修正前刑法剝奪受刑人原得自行決定是否聲請定執行之權利，屬不利於受刑人，自應適用新法之規定，為得否定其應執行刑之依據。準此，合於數罪併罰之數罪，其中有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，須經受刑人請求檢察官聲請，始得依刑法第51條第5款之規定定其應執行之刑。
四、經查，本件受刑人因違反毒品危害防制條例等數罪，經臺灣臺北地方法院及本院先後判處如附表所示之刑，均經分別確定在案（其中附表編號第2號至第7號所示之罪，經本院以102年度上訴字第2655號判決定其應執行刑為有期徒刑5年，上訴後，經最高法院以103年度台上字第1235號判決駁回確定），有各該判決書及本院被告前案紀錄表在卷可稽。而除附表編號第1號部分為得易科罰金之罪外，其餘皆為不得易科罰金之罪，屬前開刑法第50條但書第1款之情形。茲檢察官依受刑人請求而聲請最後事實審之本院就附表所示各罪定其應執行之刑，有受刑人於103年7月29日所提出之定應執行刑聲請書在卷可憑，本院審核認檢察官之聲請為正當，應予准許。另檢察官聲請書附表編號第6號之犯罪日期欄漏未記載，爰併予補充更正，附此敘明。
五、依刑事訴訟法第477條第1項、刑法第2條第1項但書、第53條、第51條第5款，裁定如主文。
中華民國103年8月14日
刑事第一庭審判長法官葉麗霞
法官陳志洋法官劉興浪以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官王詩涵中華民國103年8月14日附表：
┌────┬───────────┬───────────┬───────────┐│編號│1│2│3│├────┼───────────┼───────────┼───────────┤│罪名│過失傷害│販賣第二級毒品│販賣第三級毒品│├────┼───────────┼───────────┼───────────┤│宣告刑│有期徒刑3月│有期徒刑1年10月│有期徒刑1年4月││││││├────┼───────────┼───────────┼───────────┤│犯罪日期│102年1月8日│101年8月11日│101年8月14日││││││├────┼───────────┼───────────┼───────────┤│偵查機關│臺灣臺北地方法院檢察署│臺灣臺北地方法院檢察署│臺灣臺北地方法院檢察署││年度案號│102年度偵字第7151號│101年度偵字第24734號│101年度偵字第24734號││││││├─┬──┼───────────┼───────────┼───────────┤│最│法院│臺灣臺北地方法院│臺灣高等法院│臺灣高等法院││後├──┼───────────┼───────────┼───────────┤│事│案號│102年度交簡字第603號│102年度上訴字第2655號│102年度上訴字第2655號││實││││││審├──┼───────────┼───────────┼───────────┤││判決│102年5月13日│102年12月19日│102年12月19日│││日期││││├─┼──┼───────────┼───────────┼───────────┤│確│法院│臺灣臺北地方法院│最高法院│最高法院││定├──┼───────────┼───────────┼───────────┤│判│案號│102年度交簡字第603號│103年度台上字第1235號│103年度台上字第1235號││決││││││├──┼───────────┼───────────┼───────────┤││確定│102年5月30日│103年4月17日│103年4月17日│││日期││││├─┴──┼───────────┼───────────┼───────────┤│是否得│是│否│否││易科罰金││││├────┼───────────┼───────────┴───────────┤│備註│臺灣臺北地方法院檢察署│臺灣臺北地方法院檢察署103年度執字第3695號│││102年度執字第3632號│編號2至7經臺灣高等法院以102年度上訴字第2655號││││定其應執行刑為有期徒刑5年，上訴後，經最高法院││││以103年度台上字第1235號駁回確定。│││││││││││││││││││││└────┴───────────┴───────────────────────┘┌────┬───────────┬───────────┬───────────┐│編號│4│5│6│├────┼───────────┼───────────┼───────────┤│罪名│販賣第二級毒品│販賣第二級毒品│販賣第三級毒品│├────┼───────────┼───────────┼───────────┤│宣告刑│有期徒刑1年10月│有期徒刑2年│有期徒刑1年4月││││││├────┼───────────┼───────────┼───────────┤│犯罪日期│101年8月24日│101年9月15日│101年9月底││││││├────┼───────────┼───────────┼───────────┤│偵查機關│臺灣臺北地方法院檢察署│臺灣臺北地方法院檢察署│臺灣臺北地方法院檢察署││年度案號│101年度偵字第24734號│101年度偵字第24734號│101年度偵字第24734號││││││├─┬──┼───────────┼───────────┼───────────┤│最│法院│臺灣高等法院│臺灣高等法院│臺灣高等法院││後├──┼───────────┼───────────┼───────────┤│事│案號│102年度上訴字第2655號│102年度上訴字第2655號│102年度上訴字第2655號││實││││││審├──┼───────────┼───────────┼───────────┤││判決│102年12月19日│102年12月19日│102年12月19日│││日期││││├─┼──┼───────────┼───────────┼───────────┤│確│法院│最高法院│最高法院│最高法院││定├──┼───────────┼───────────┼───────────┤│判│案號│103年度台上字第1235號│103年度台上字第1235號│103年度台上字第1235號││決││││││├──┼───────────┼───────────┼───────────┤││確定│103年4月17日│103年4月17日│103年4月17日│││日期││││├─┴──┼───────────┼───────────┼───────────┤│是否得│否│否│否││易科罰金││││├────┼───────────┴───────────┴───────────┤│備註│臺灣臺北地方法院檢察署103年度執字第3695號│││編號2至7經臺灣高等法院以102年度上訴字第2655號定其應執行刑為有期徒刑5年│││，上訴後，經最高法院以103年度台上字第1235號駁回確定。│││││││││││││││││││└────┴───────────────────────────────────┘┌────┬───────────┬───────────┬───────────┐│編號│7│以下空白│以下空白│├────┼───────────┼───────────┼───────────┤│罪名│販賣第二級毒品│││├────┼───────────┼───────────┼───────────┤│宣告刑│有期徒刑1年10月││││││││├────┼───────────┼───────────┼───────────┤│犯罪日期│101年10月13日││││││││├────┼───────────┼───────────┼───────────┤│偵查機關│臺灣臺北地方法院檢察署││││年度案號│101年度偵字第24734號││││││││├─┬──┼───────────┼───────────┼───────────┤│最│法院│臺灣高等法院││││後├──┼───────────┼───────────┼───────────┤│事│案號│102年度上訴字第2655號││││實││││││審├──┼───────────┼───────────┼───────────┤││判決│102年12月19日│││││日期││││├─┼──┼───────────┼───────────┼───────────┤│確│法院│最高法院││││定├──┼───────────┼───────────┼───────────┤│判│案號│103年度台上字第1235號││││決││││││├──┼───────────┼───────────┼───────────┤││確定│103年4月17日│││││日期││││├─┴──┼───────────┼───────────┼───────────┤│是否得│否││││易科罰金││││├────┼───────────┼───────────┼───────────┤│備註│臺灣臺北地方法院檢察署│││││103年度執字第3695號│││││編號2至7經臺灣高等法院│││││以102年度上訴字第2655│││││號定其應執行刑為有期徒│││││刑5年，上訴後，經最高│││││法院以103年度台上字第│││││1235號駁回確定。││││││││└────┴───────────┴───────────┴───────────┘