裁判字號：最高法院96年台上字第7369號刑事判決
裁判日期：民國96年12月20日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決九十六年度台上字第七三六九號上訴人甲○○選任辯護人 蘇精哲 律師
王建元 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十五年五月十六日第二審判決（九十四年度上訴字第一一三六號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十三年度偵字第七二八號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人甲○○有其事實欄所載之犯行，因而維持第一審論上訴人對十四歲以下之女子，以強暴之方法而為性交罪，處有期徒刑捌年刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳細說明其所憑之證據及認定之理由；對於上訴人所為之辯解，並已逐一敘明不可採之理由，俱有卷存之證據資料可資覆按；從形式上觀察，原判決並無違背法令情形。上訴人之上訴意旨略稱：㈠、關於被害人Ａ女（姓名、年籍詳卷）於案發時所穿之衣物，依被害人所供尚殘留血跡，上訴人於民國九十五年五月三日具狀聲請原審法院向偵查機關調取上開留有血跡之衣物。另關於上訴人於案發時之去向，依證人 黃信維 之證詞，上訴人於案發當時，與數人在一起喝酒，辯護人亦於九十四年十一月二十八日、九十五年一月四日當庭向原審法院聲請傳喚上開證人，並於九十四年十二月九日具狀聲請傳喚，而原審法院均未依法調查，其判決即有違背法令。㈡、被害人於警詢、偵查中及第一審法院審理時均已明確具體指述：上訴人係用白色喜美車輛搭載其回家並在車上對伊性侵害，並在閱覽偵卷第三九－四二頁圖片後，指出照片中之車輛係上訴人用來載伊之車輛，然上訴人於九十二年廟會當晚搭載被害人回家之交通工具為黑色賓士車，而白色喜美車輛於案發時（九十二年七月十七日）非屬上訴人所有，係於九十二年七月二十九日（即案發後十二日）方由鄭○章移轉至上訴人名下，且該處視線良好，被害人實無誤認之可能，被害人之指述與事實不符。原判決認案發當日係深夜，告訴人Ａ女證稱僅由上訴人搭載一次，則其記憶力偶爾失真，亦屬事理之常等語，顯與一般之經驗法則有違。㈢、測謊鑑定，受測之對象為人，其生理、心理及情緒等狀態在不同的時間不可能完全相同，原則上不具科學鑑識技術之再現性，在審判上尚無法作為認定有無犯罪事實之基礎，本件測謊報告應無證據能力。又內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）對上訴人之測謊結果原為：「受測人甲○○經測試結果對本案並未完全說實話」，經檢察官再次函詢刑事警察局，其回覆結果則改為，「鑑驗機關對被害人回答之問題㈠、㈡因圖譜反應不一致無法鑑判，對問題㈢呈不實之反應」（見偵卷第六五頁），上開無法鑑判，依罪疑唯輕原則，自無法為上訴人不利之認定。而問題㈢之問答為：「（你有沒有脫涂女的內褲？）沒有」，其結果雖呈不實之反應，惟上開問題顯與本案性侵害之構成要件無涉，亦不能做為上訴人有罪之認定，原審法院以上訴人之測謊報告未完全說實話為由，據為上訴人不利之認定，亦違背證據法則云云。惟查：㈠、刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，原審未依聲請為無益之調查，皆無違法之可言。又按證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，據為提起第三審上訴之合法理由。原判決以上訴人供認於九十二年七月十七日（農曆六月十八日），該村代天府池府千歲千秋日，全村大拜拜舉辦宴席後，駕駛自用小客車搭載Ａ女（000年0月生），返回嘉義縣六腳鄉某村住處之事實，而上訴人利用搭載Ａ女返家，於同日二十二時四十五分許，將Ａ女載至同鄉灣內大橋堤防邊，在該車副駕駛座以手強壓住Ａ女胸部，致Ａ女無法反抗，脫掉Ａ女之內褲，以其陰莖進入Ａ女陰道內，復接續將Ａ女拉至駕駛座，再以其陰莖進入Ａ女陰道內，而以此強暴之方法，對Ａ女為強制性交一次得逞等情，業據告訴人Ａ女於警詢、偵訊、第一審及原審審理時一致證述綦詳；而上訴人明知案發時Ａ女係十四歲以下之女子，又Ａ女之處女膜於七點鐘方向有裂痕一節，並有衛生署朴子醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書一紙在卷可考，認上訴人對十四歲以下之女子，以強暴之方法而為性交之犯行，並以Ａ女於警詢時已證稱：伊到三義村吃拜拜到晚上十時三十分結束後，讓甲○○載伊回家，晚上十時四十五分，在灣內大橋下堤防路邊發生性侵害，地點是在車上等語，且證人劉○嘉於第一審審理時證稱：九十二年農曆六月十八日 伊有 到被告家作客，當天是快六點去的，伊在被告家的這段期間，被告都在家裏，去廟會也是一起出去的，十點二十幾分家裡打電話來叫伊回去，伊就從他家走出來開車回家，伊離開前都沒有看到被告開車出去等語，是告訴人Ａ女證稱讓上訴人搭載之時間應堪採信。上訴人辯稱：伊是七月十七日約晚上十點左右，從伊家門口載她到蒜頭以後，就讓她下車，時間約二十分鐘左右，當天伊十點二十分就回到家，Ａ女所述的時間伊人在家裏云云，核與事實不符。復以證人黃○維雖於第一審審理時證稱：伊當晚碰到被告開黑色的賓士車回來，告訴他已經差不多十點半應該要來喝了，後來是在伊國小同學黃○聖他家前的庭院喝酒，大概是從十點三十五分開始喝，一直喝到凌晨一點多云云，所證有無開車外出、時間及被告在家或在黃○聖家前的庭院喝酒，核與上訴人所辯相左，並與Ａ女及劉○嘉之上開證詞不符，參諸黃信維於第一審審理時證稱：「（去年的請客晚上有無遇到被告？）我每年都會遇到。」「（去年遇到他時何種情形？）時間太久記不清楚。」等語，則其就距離較近之九十三年遇到上訴人之情形尚無法記憶，竟能清楚記憶九十二年遇到上訴人之時間，顯與常理有違，其證詞已難令人採信。雖上訴人聲請傳喚證人黃○聖、黃○信，惟案發迄今已近三年，就該日有無與上訴人一起喝酒，喝酒之時間難免記憶模糊而難為具體可信之陳述，原審乃為無益之傳訊。而原判決已就案內所有證據，本於調查所得心證，分別定其取捨，而憑以認定上訴人犯罪之依據及理由，並說明上訴人雖聲請傳喚證人黃○聖、黃○信，然無庸為無益調查之理由，此乃事實審法院採證認事之職權行使，難謂有違反證據法則、判決不備理由，或應於審判期日調查之證據而未予調查之情形。㈡、法院對於被告否認犯罪所為各項有利之辯解，僅須將法律上阻卻犯罪成立及應為刑之減免等原因事實之主張予以論列即可，其他與犯罪構成要件無關之單純事實之爭辯及徒憑己意所為質疑，原判決縱未逐一予以判斷及說明，並非調查未盡或理由不備。本件上訴人已供承於九十二年七月十七日曾駕駛自用小客車搭載Ａ女返家，Ａ女亦為相同之指述，又Ａ女證述上訴人係利用搭載伊返家之機會，將伊載至同鄉灣內大橋堤防邊，在該車上以強暴之方法而為性交，雖上訴人所辯其於九十二年廟會當晚搭載Ａ女回家之交通工具為黑色賓士車，該賓士車輛為上訴人兄長所開設之中古車行所有，此部分之事實經證人黃○維及蘇○輝於第一審法院證述在卷（見一審卷第一六三、一八一－一八二頁），而Ａ女於第一審審理時證稱：卷附車子照片是當日被告載伊的車子，那個座椅是黑色的，車型也對，就是這輛車，因為伊有看到「HONDA」，所以知道那是喜美的車云云；雙方對於上訴人所駕駛自用小客車之廠牌、顏色，所述不一，原審以卷附照片中之車牌號碼00－0000號自用小客車，係於案發後才由車主鄭○章將車子交給車行業務員出售予何○興，並於九十二年七月二十六日，由何○興出售與被告之兄蘇○輝經營之順久車行，而於同日交車，於九十二年七月二十九日過戶登記移轉予上訴人等情，業據證人鄭○章、其妻黃○梅、何○興、蘇○輝於第一審審理時證述屬實，並有汽車買賣同意書、國揚輪業股份有限公司汽車修理單、汽（機）車過戶登記各一份附卷可參，已於理由內說明上訴人並非以上開車輛搭載Ａ女，Ａ女此部分之證詞與事實不符，然衡以案發當日係深夜，Ａ女於審理時證稱僅由上訴人搭載過一次，則其記憶力偶爾失真，亦屬事理之常，尚難苛求Ａ女就此細節性事實，能與事實完全相符，是不因此影響其曾遭上訴人強制性交之整體證述真實性。本院以上訴人駕駛自用小客車搭載Ａ女返家，為不爭之事實，Ａ女指證上訴人係利用搭載伊返家之機會，將伊載至同鄉灣內大橋堤防邊，在該車上對伊強制性交，衡情亦在同一輛車上，至於該上訴人所駕駛該自用小客車之廠牌、顏色等如何，已非法律上阻卻犯罪成立及應為刑之減免等原因事實之主張，純屬與犯罪構成要件無關之單純事實之爭辯，縱上訴人所駕駛搭載告訴人Ａ女返家之自用小客車，非車牌號碼00－0000號白色喜美車輛，而係黑色賓士車，亦與判決本旨不生影響，尚難指摘原判決認定與一般之經驗法則有違。上訴意旨對原審採證認事之職權行使及原審已調查、理由已說明或與本件犯罪構成要件無關之事項，仍執陳詞謂Ａ女在明亮的燈光下，實不可能對無論是在大小、顏色皆有極大差距之黑色賓士車誤認為白色喜美車之可能，徒憑己見認Ａ女之指述與事實不符，再為事實上或細節上之爭執，亦非適法之上訴第三審理由。㈢、測謊鑑定，係依一般人若下意識刻意隱瞞事實真相時，會產生微妙之心理變化，如憂慮、緊張、恐懼、不安等現象，而因身體內部之心理變化，身體外部之生理狀況亦隨之變化，如呼吸急促、血液循環加速、心跳加快、聲音降低、大量流汗等異常現象。惟表現在外之生理變化，往往不易由肉眼觀察，乃由測謊員對受測者提問與待證事實相關之問題，藉由科學儀器（測謊機）記錄受測者對各個質問所產生細微之生理變化，加以分析受測者是否下意識刻意隱瞞事實真相，並判定其供述是否真實；測謊機本身並不能直接對受測者之供述產生正確與否之訊號，而係測謊員依其專業之學識及經驗，就測謊紀錄，予以客觀之分析解讀。至於測謊鑑定究竟有無證據能力，刑事訴訟法並無明文規定，惟實務上，送鑑單位依刑事訴訟法第二百零八條第一項規定，囑託法務部調查局或刑事警察局為測謊鑑定，受囑託機關就鑑定結果，以該機關名義函覆原囑託之送鑑單位，該測謊鑑定結果之書面報告，即係受囑託機關之鑑定報告，該機關之鑑定報告，形式上若符合測謊基本程式要件，包括：經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力、測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗、測謊儀器品質良好且運作正常、受測人身心及意識狀態正常且測謊環境良好，無不當之外力干擾等要件，即賦予證據能力，非謂機關之測謊鑑定報告書當然有證據能力。上訴意旨以測謊鑑定原則上無法經一再的檢驗仍可獲得相同之結果而無「再現性」，一律否定其證據能力，不無誤會。本件上訴人、Ａ女二人經囑託刑事警察局作測謊鑑定，經該局以熟悉測試法、Bi-Zone區域比對法、DODPI區域比對法鑑定結果，認上訴人於測前會談否認將生殖器插入Ａ女的陰道亦未脫她的內褲，經測試結果上訴人並未完全說實話，而Ａ女於測前會談稱上訴人與伊性交，經測試結果並無不實反應，而測謊鑑驗說明書載：「鑑驗機關對受測人回答之問題㈠「你有沒有將生殖器插入Ａ女的陰道？」、㈡「你有沒有在車內與Ａ女性交？」因圖譜反應不一致無法鑑判，對問題㈢「你有沒有脫涂女的內褲？」呈不實之反應（按該測謊鑑驗說明書係與測謊鑑驗結果通知書同時檢送，非檢察官再次函詢刑事警察局回覆結果），此有該局上開測謊鑑驗結果通知書一份、資料表及測謊鑑驗說明書各二份附卷可稽（見偵卷第六三－六五頁），而問題㈢之問答，雖非針對強制性交行為，惟參酌Ａ女於測前會談稱上訴人與伊性交，經測試結果並無不實反應，及Ａ女之指證暨卷內證據資料，此部分仍得供裁判之佐證。原判決未審酌測謊鑑驗說明書說明上訴人回答之問題
㈠、㈡因圖譜反應不一致無法鑑判乙節，認上訴人於測前會談否認將生殖器插入Ａ女的陰道，經測試結果上訴人並未完全說實話為論斷基礎，雖有瑕疵，但測謊鑑驗結果僅供裁判之佐證，此於判決結果顯無影響，上訴意旨以上訴人實施測謊回答之問題㈠、㈡無法鑑判，問題㈢之問答與本案性侵害之構成要件無涉，不能做為上訴人有罪之認定云云，依刑事訴訟法第三百八十條規定，尚不得據為第三審上訴之理由。至其餘上訴意旨，經核或係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，全憑己見，任意指摘；或就不影響判決本旨之枝節問題，徒以自己之說詞，泛指其為違法，俱難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十六年十二月二十日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官洪文章
法官王居財法官郭毓洲法官黃梅月法官邱同印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年十二月二十六日
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