裁判字號：臺灣高等法院臺南分院102年侵上訴字第409號刑事判決
裁判日期：民國102年07月31日
裁判案由：家暴妨害性自主
臺灣高等法院臺南分院刑事判決102年度侵上訴字第409號上訴人臺南地方法院檢察署檢察官上訴人即被告王００選任辯護人陳文欽律師上列上訴人因被告家暴妨害性自主案件，不服臺灣臺南地方法院
101年度侵訴字第133號中華民國102年3月13日第一審判決（起訴案號：國防部南部地方法院檢察署101年度偵字第83號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、王００即代號0000-000000A之男子（民國00年0月生、真實姓名、年籍詳卷附真實姓名與代號對照表，下稱Ａ男）與代號0000-000000之女子（00年0月生，真實姓名等年籍詳卷附真實姓名與代號對照表，下稱Ａ女）係兄妹關係，共同居住在臺南市○○區住處（詳細地址詳卷），2人間具有家庭暴力防治法第3條第2款、第4款之家庭成員關係。詎Ａ男竟不顧兄妹倫常，分別於下列時、地為以下之犯行：
㈠96年2月農曆年節某日，Ａ男尚未滿18歲，其於全家自上開
住處開車至桃園○○祖父家之期間，與Ａ女同坐在車後座，Ａ男以為Ａ女躺在其腿上已經睡著而不知抗拒，乃基於乘機猥褻之犯意，以手撫摸Ａ女胸部達2分鐘以上，而對Ａ女為猥褻之行為，Ａ女因害怕不敢出聲反抗，仍假裝睡著。
㈡96年5月至6月間某日，Ａ男已滿18歲惟尚未滿20歲，見Ａ
女在上開住處主臥室睡覺，且明知Ａ女當時僅國一尚未滿14歲，竟基於強制猥褻之犯意，於Ａ女清醒後不顧Ａ女翻身抵抗，於違反Ａ女之意願下，以其手拉Ａ女之手，套弄其生殖器，而為猥褻之行為。
㈢96年6月底至7月暑假期間某日晚上，Ａ男已滿18歲惟尚未
滿20歲，趁全家在上開住處主臥室一起睡覺的機會，以為Ａ女已經睡著而不知抗拒，乃基於乘機猥褻之犯意，以手撫摸Ａ女胸部，而對Ａ女為猥褻之行為，Ａ女因畏懼不敢出聲反抗，仍假裝睡著。
㈣98年2月農曆年節期間某日，Ａ男已滿18歲惟尚未滿20歲，
趁其與Ａ女一同在桃園○○祖父家（地址詳卷）2樓表弟房間床上睡覺之機會，以為Ａ女已經睡著而不知抗拒，乃基於乘機性交之犯意，先以手撫摸Ａ女胸部，再以手指插入Ａ女陰道內，而對Ａ女為性交之行為，Ａ女因害怕不敢出聲反抗，仍假裝睡著。
二、Ａ男之父親（代號：0000-000000Ｂ，真實姓名年籍等資料詳卷，下稱Ｂ男）及母親（代號：0000-000000Ｃ，真實姓名年籍等資料詳卷，下稱Ｂ女）於98年2月間某日因看到Ａ女之行動電話簡訊內容，經詢問Ａ男得知其曾為前揭一、㈣之犯行，但並未報警處理。嗣100年12月10日Ａ女因害怕與Ａ男獨處在家再遭性侵害，故乃離家，經家人報案列為失蹤人口，警方於100年12月15日尋獲Ａ女後，始由Ａ女之指述循線查知上情。
三、案經臺南市政府警察局永康分局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查後認普通法院對之無審判權，經不起訴處分後，移送國防部南部地方軍事法院檢察署軍事檢察官偵查起訴再經國防部南部地方軍事法院移送審理。
理由
甲、程序方面：
壹、按「現役軍人犯陸海空軍刑法或其特別法之罪，依本法之規定追訴審判之，其在戰時犯陸海空軍刑法或其特別法以外之罪者，亦同。非現役軍人不受軍事審判。但戒嚴法有特別規定者，從其規定」；「犯罪在任職服役前，發覺在任職服役中者，依本法追訴審判。但案件在追訴審判中而離職離役者，初審案件應移送該管第一審之法院，上訴案件應移送該管第二審之法院審判。犯罪在任職服役中，發覺在離職離役後者，由法院審判。前二項規定，按行為時之身分適用法律」，軍事審判法第1條、第5條分別定有明文。查被告Ａ男於前揭時間所犯對Ａ女為前揭乘機猥褻、乘機性交及加重強制猥褻等犯行，雖係在其100年12月12日入伍服役前所犯，然因犯罪行為發覺時間為100年12月15日尋獲Ａ女之後，是時Ａ男已入營服役，有臺南市政府警察局永康分局101年1月
4日南市永警偵字第1011000028號刑事案件移送書1份及被告與Ａ女之警詢筆錄各1份存卷【分別詳臺灣臺南地方法院檢察署101年度偵字第1118號偵查卷（下稱偵字卷）第1頁；警卷第2至10頁）可參，暨國軍常備兵軍職基本資料暨專長授予證明1紙份在卷（外附於國防部南部地方軍事法院公文封內）足憑，依前揭規定，軍事法院對之自有審判權。軍事檢察官於101年4月25日起訴後，於同年5月3日繫屬於國防部南部地方軍事法院（案號：101年度訴字第152號），有該案刑事審判卷宗在卷足參，然被告於軍事檢察官起訴後，已於101年11月16日退伍離役，有被告之退伍令影本乙份附卷【詳國防部南部地方軍事法院101年度訴字第152號軍事審判卷（下稱軍事審判卷）㈡第35頁、第36頁】可稽，經國防部南部地方軍事法院於101年12月19日以國審南院字第10100026929號函將本案移送原審法院【詳臺灣臺南地方法院101年度侵訴字第133號卷（下稱原審卷）第1頁），依上述規定，原審法院自具有第一審之審判權，合先敘明。
貳、按行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第2項定有明文。本案判決書為避免被害人Ａ女之身分遭揭露，關於被害人Ａ女（代號0000-000000）及其父Ｂ男（代號0000-000
000Ｂ）、其母Ｂ女（代號：0000-000000Ｃ）、被告Ａ男之姓名、年籍等，因有揭露足以識別被害人Ａ女身分資訊之虞，爰依前揭規定，僅記載代號（真實姓名、年籍、住所等資料詳警卷所附真實姓名對照表）。
叁、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查本件證人Ａ女、Ｂ男於警詢之供述，係屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，被告及其辯護人於本院準備程序既爭執Ａ女、Ｂ男警詢供述之證據能力，且查Ａ女、Ｂ男於警詢之供述，並無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等傳聞證據例外具證據能力之情形，是證人Ａ女、Ｂ男於警詢之證述，應無證據能力。
二、按刑事訴訟法第159條之1第2項規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。查被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人等），於偵查中向檢察官所為之陳述，性質上雖屬傳聞證據（即審判外之陳述），然因檢察官依法有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，因而規定除顯有不可信之情況者外，得為證據（參考刑事訴訟法第159條之1立法理由）。查本案證人Ａ女、Ｂ男及Ｂ女於偵查中向軍事檢察官所為之陳述，係就待證事實有重要關係之親身知覺、體驗事實所為之陳述，即居於證人之地位，且已依刑事訴訟法第186條第1項規定命其等具結，使證人知悉其等有據實陳述之義務，以擔保其等證言之真實性，該等供述證據即具證據能力，而軍事檢察官於偵查中既已踐行人證之法定訊問程式，亦無其他顯不可信之情況，揆諸前揭規定，證人Ａ女、Ｂ男及Ｃ女於偵查中具結向檢察官所為之陳述，應具證據能力。
三、按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查檢察官、被告及其辯護人對於其餘本院採為認定犯罪事實依據之各項證據之證據能力，均表示同意列為證據（見本院卷第40頁反面至第41頁反面），且迄至本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，復經本院於審理時逐一提示予被告表示意見，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據並無不當，自得採為本件認定事實之基礎。
乙、實體方面：
壹、有罪部分：
一、訊據被告對事實欄一、㈠及㈢部分坦承認罪，對事實欄一、㈡部分坦承其手拉Ａ女之手套弄其生殖器，對事實欄一、㈣部分坦承其有撫摸Ａ女胸部及陰道外面等情，惟辯稱：於事實欄一、㈡所示之時間、地點，其以手拉Ａ女之手套弄其生殖器時，Ａ女是在睡覺，不是清醒的；另於事實欄一、㈣所示之時間、地點，其雖有撫摸Ａ女胸部及陰道外面，但沒有以手指插入Ａ女的陰道云云。
二、查被告Ａ男為00年0月出生，Ａ女為00年0月出生，有其真實姓名與代號對照表（置於警卷密封證物袋內）在證可稽；又被告與Ａ女係兄妹關係，於本案發生期間共同居住在臺南市○○區住處（詳細地址詳卷），2人間具有家庭暴力防治法第3條第2款、第4款之家庭成員關係等情，有其2人個人基本資料查詢結果在卷可稽，此部分事實堪以認定。
三、經查：㈠事實欄一、㈠及㈢部分：
事實欄一、㈠及㈢部分業據被告於原審及本院坦白承認，核與被害人即證人Ａ女於偵查及原審審理時證述之情節大致相符，堪認被告此部分自白與事實相符，足以採信，是被告有事實欄一、㈠及㈢之犯行自堪認定。
㈡事實欄一、㈡部分：
訊據被告對事實欄一、㈡部分坦承其有以手拉Ａ女之手套弄其生殖器等語，雖其於本院準備程序及審理時辯稱當時Ａ女在睡覺，不是清醒的云云，惟查：⒈被告於原審審理時對事實欄一、㈡部分坦承不諱（被告對起訴書第1頁㈡部分，否認其有射精；另否認其有以性器進入Ａ女之口腔，此部分詳述於後「不另為無罪諭知及無罪部分」，其餘則均承認，見原審卷第39頁反面），復與Ａ女於偵查及原審審理時此部分證述之情節相符。⒉又查被告此部分犯行，係積極以其手拉Ａ女之手，套弄其生殖器，而為猥褻之行為，Ａ女復以翻身之方式抵抗，衡情被告應已知悉Ａ女業已醒來；再參以被告於偵查中坦承:「應該是在96年快要放暑假的期間，大概是在5、6月之間，地點是在我們住處的主臥室床上，當時A女在床上睡覺，只有我和Ａ女在房間內，我先用手撫摸A女的胸部，之後我就拿Ａ女的手套弄我的生殖器」、「（當時Ａ女反應為何？）Ａ女受到驚嚇不敢反抗。」等語【詳國防部南部地方軍事法院檢察署101年度偵字第83號偵查卷（下稱軍偵卷）第51頁反面至第52頁】可稽，苟被告認為Ａ女當時是在睡覺，對軍事檢察官訊問「當時Ａ女反應為何？」，被告應會據實回答Ａ女在睡覺，或Ａ女睡著沒有任何反應，惟被告未如此回答，反稱「Ａ女受到驚嚇不敢反抗。」等語，可證被告在以其手拉Ａ女的手套弄其生殖器時，其已知悉Ａ女已清醒且因Ａ女在受到驚嚇之情形下，而未敢反抗。依上所述，被告為事實欄一、㈡犯行時，Ａ女已清醒，被告亦知悉Ａ女已清醒，仍以其手拉Ａ女之手套弄其生殖器，應可認定。被告於本院辯稱當時Ａ女在睡覺，不是清醒的云云，與事實不符，應是事後卸罪之詞，不足採信。
㈢事實欄一、㈣部分：
訊據被告對事實欄一㈣部分坦承其有撫摸Ａ女胸部及陰道外面等語，雖其辯稱沒有以手指插入Ａ女的陰道云云。惟查：被告於101年3月13日偵查中一再供承：其確實有用手指進入Ａ女之性器內，及其於上揭事實欄一㈣之時、地，確有趁Ａ女睡覺之機會，用手指伸進Ａ女內褲，並且以手指插入Ａ女性器之行為等語（詳軍偵卷第20頁、第21頁）；被告於10
1年4月13日偵查中亦供承：98年2月間父母發現後， 伊有 在住處客廳向父親坦承於98年2月農曆年節期間，以手指插入Ａ女生殖器之行為等語（詳軍偵卷第52頁反面）；被告復於原審準備程序及審理程序之初均坦承上揭事實欄一㈣之犯行（詳原審卷第24頁、第39頁反面），此外，並經被害人即證人Ａ女於偵查及原審審理時證述在卷，且證人Ａ女於101年3月27日偵查中證稱其於警詢之內容實在，且出於自由陳述，換言之即稱被告有以手指伸進去其陰道內，被告對其性侵皆違反其意願等語（見軍偵卷第30頁反面、第31頁反面至第32頁、第33頁、警卷第9頁），復有證人Ｂ男、Ｂ女於偵查之證述可資佐證，此部分事實自堪認定，被告辯稱未以手指插入Ａ女陰道云云，係事後卸罪之詞，不足採信。至於就被告性侵害之細節，證人Ａ女嗣於偵查及原審審理時雖稱：有無以手指插入，伊不確定；伊忘了，伊不知道等語（見軍偵卷第32頁、原審卷第42頁），應係時間距離過久，且被告對Ａ女之性侵害行為非止1次，Ａ女記憶模糊所致，且Ａ女於原審審理時對於被告性侵害之細節，包括有無以手指插入、有無以性器插入、摸撫位置及次數等，Ａ女常答以「我不知道」等語，可見Ａ女已有不願意再回憶其遭受被告性侵害之細節、不願意對此多加陳述之情形，是自難以Ａ女嗣於偵查及原審審理時證稱:有無以手指插入，伊不確定；伊忘了，伊不知道等語，即採為對被告有利之認定。
㈣綜上，本案被告上揭乘機猥褻、乘機性交及加重強制猥褻之犯行，均堪認定，應依法論罪科刑。
四、按對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，應構成刑法第22
5條第2項之乘機猥褻罪。其中所稱『其他相類情形』，係指精神、身體障礙或心智缺陷以外，其他一切與精神、身體障礙或心智缺陷相類屬之情狀而言，例如男女於睡眠中，或因酒醉神智昏迷等情形均屬之；刑法第225條第1項乘機性交罪係以保護辨識能力低弱之被害人為意旨，凡對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，刑法第225條第1項設有處罰之明文。而所謂相類之情形，兼指被害人於受性交時，因昏暈、酣眠、泥醉等相類似之情形，致無同意性交之理解，或無抗拒性交之能力者而言；且縱係因被害人自己之行為致此情形者，對其乘機性交者仍不能排除本條之適用（最高法院101度台上字第653號、98年度台上字第5038號判決意旨分別可資參照）。又按刑法上犯罪之故意，祇須對於犯罪事實有所認識，有意使其發生或其發生不違背其本意，仍予以實施為已足，不以行為人主觀之認識與客觀事實兩相一致為必要，故行為人主觀上欲犯某罪，事實上卻犯他罪時，依刑罰責任論之主觀主義思潮，首重行為人之主觀認識，應以行為人主觀犯意為其適用原則，必事實上所犯之他罪有利於行為人時，始例外依該他罪處斷。我國暫行新刑律第十三條第三項原亦有『犯罪之事實與犯人所知有異者，依下列處斷：所犯重於犯人所知或相等者，從其所知；所犯輕於犯人所知者，從其所犯』之規定。嗣制定現行刑法時，以此為法理所當然，乃未予明定。從而行為人主觀上欲犯某罪，但事實上所為係構成要件略有不同之他罪，且二罪法定刑相同，情節又無軒輊時，揆之前揭『所犯與犯人所知相等，從其所知』之法理，自應適用行為人主觀上所認識之該罪論處」（最高法院92年度台上字第1263號判決意旨參照）。是利用被害人睡覺而不知抗拒致無從為同意之表示時，著手進行猥褻行為，當已構成刑法第225條第2項之乘機猥褻罪，縱被害人隨即驚醒，因懼怕或年幼不敢抗拒，假裝繼續睡覺，依所犯重於所知，從其所知之法理，亦不影響行為人乘機猥褻罪之成立。查：就事實欄一、㈠、㈢、㈣部分，證人Ａ女於101年3月27日偵查中供證其於警詢之內容實在，且出於自由陳述，換言之，即稱被告對伊性侵時伊均裝睡等語（詳軍偵卷第30頁反面、第31頁反面至第33頁），是依證人Ａ女之證述，且查無任何積極證據足認被告為事實欄一、㈠、㈢、㈣之犯行時，有Ａ女已醒來或尚未睡著之認識，故此部分之犯行，應為有利於被告之判斷，是被告此等部分利用Ａ女睡眠不知抗拒之際，而為前述猥褻、性交之行為，揆諸上開說明，應依「所知輕於所犯，從其所知」之原則論罪。至事實欄一㈡之犯行，被告係積極以其手拉Ａ女之手，套弄其生殖器，而為猥褻之行為，Ａ女復以翻身之方式抵抗，且依上三、㈡之說明，被告已知悉Ａ女已醒來，自無前揭「所知輕於所犯，從其所知」原則論罪之適用。
五、論罪科刑及維持原判決之理由：㈠按家庭暴力者，謂家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之
行為；家庭暴力罪者，謂家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款分別定有明文。查被告Ａ男為被害人Ａ女之兄，為二親等旁系血親，且二人共同居住一處，具有家庭暴力防治法第3條第2款、第4款所定之家庭成員關係，被告對Ａ女犯乘機猥褻、乘機性交及加重強制猥褻之犯行，係屬家庭成員間故意實施身體上不法侵害行為，自該當家庭暴力防治法所稱之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無科處刑罰之規定，自仍應依刑法之規定予以論罪科刑。又Ａ女係00年0月出生，其於被告為事實欄一、㈡強制猥褻犯行時，係未滿14歲之人。是核被告就事實欄一、㈠、㈢所為，均係犯刑法第225條第2項之乘機猥褻罪；被告就事實欄一、㈣所為，係犯刑法第225條第1項之乘機性交罪；就事實欄一、㈡所為，係犯刑法第224條之1加重強制猥褻罪。另事實欄一、㈣被告先以手撫摸Ａ女胸部之乘機猥褻行為，應係乘機性交行為之階段行為，不另論罪。公訴意旨認被告就事實欄一、㈠、㈢所為，均係犯刑法第224條之1加重強制猥褻罪；被告就事實欄一、㈣所為，係犯刑法第221條第1項之強制性交罪，尚有誤會，惟起訴事實與本院認定有罪部分之基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條如上所述。被告所犯上開4罪，係於不同之時間所犯，自屬犯意各別、行為互異，應予分論併罰。另辯護意旨稱被告就事實欄一、㈠、㈡、㈢所為，均係犯刑法第227條第2項之對於未滿
14歲之女子為猥褻罪；被告就事實欄一㈣所為，係犯刑法第227條第4項之對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪云云，惟證人Ａ女或於偵查證稱:被告各次對其性侵害行為均違反其意願，其有用翻身方式抵抗等語（見軍偵卷第33頁），或於原審審理中指稱:被告對其性侵時，其不敢起來，裝睡或翻身等語（原審卷第40頁正、反面、第41頁），且被告係對Ａ女為乘機猥褻、加重強制猥褻或乘機性交行為，已據本院認定如上所述，辯護意旨上開主張顯不可採；又被告就事實欄一、㈠部分，所犯法條既非刑法第227條第2項之罪，自無刑法第229條之1規定之適用，辯護意旨稱事實欄一、㈠部分屬告訴乃論之罪云云，亦不可採。
㈡被告係00年0月出生，其為事實欄一、㈠乘機猥褻犯行時，係未滿18歲之人，爰依刑法第18條第2項之規定減輕其刑。
另被告為事實欄一、㈡、㈢、㈣犯行時，已年滿18歲惟尚未滿20歲，故無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定之適用，併予敘明。
㈢被告上訴及辯護意旨雖以被告僅對Ａ女為猥褻行為，所造成
之傷害已因親情而回復，且被告亦準備復學，請求依刑法第
59條之規定減輕其刑云云。惟按刑法第59條酌減其刑之規定，必於犯罪情狀在客觀上足以引起一般同情，認為宣告法定最低度刑期，猶嫌過重，始有該規定之適用。查被告為Ａ女之兄，卻對Ａ女為上開乘機猥褻、加重強制猥褻、乘機性交犯行，造成Ａ女身體及心理之嚴重創傷，其行為惡性非輕，難認已有客觀上足以引起一般同情之情狀，被告及辯護意旨稱被告僅有對Ａ女為猥褻行為云云，已不可採；且被告為逞一時之性慾，所為犯行使Ａ女身心受創甚鉅，嚴重戕害Ａ女身心健康，影響Ａ女日後對他人之信賴及人際關係，本案情形自難認有何法重情輕之情事。被告上訴及辯護人辯護意旨稱本案應有刑法第59條酌減其刑規定之適用云云，自不可採。
㈣原判決就事實欄一、㈠、㈡、㈢、㈣部分，以被告罪證明確
，適用刑法第225條第1項、第2項、第224條之1、第18條第2項、第51條第5款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第10條第1項等規定，並審酌被告與被害人Ａ女係兄妹關係，其明知Ａ女為00年0月出生之稚齡幼女，為逞一時性欲，竟罔顧倫常，先後對之為乘機猥褻、乘機性交及加重強制猥褻等行為，嚴重戕害Ａ女人格發展之健全及心理感受，其行為應予非難，然衡酌被告並無前科之素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表各一份在卷可按，行為時尚未年滿20歲，思慮未周，並兼衡其智識程度、生活狀況，及犯罪後之態度等一切情狀，就其前揭所為各次犯行，分別量處有期徒刑1年2月、3年6月、1年10月、3年8月，另被告為事實欄一、㈠乘機猥褻犯行之時間係於96年4月24日之前，復無中華民國九十六年罪犯減刑條例所定不得減刑之情形，爰依同條例第2條第1項第3款規定減其宣告刑（有期徒刑1年2月）二分之一為有期徒刑7月，並與被告其他所為之各次犯行，合併定其應執行刑有期徒刑5年。本院經核原判決此部分認事用法，核無不合，量刑亦堪認妥適，被告上訴否認部分犯行，以此指摘原判決不當及量刑過重，為無理由，應予駁回。另被告及辯護意旨雖請求宣告被告緩刑，惟被告本案犯行多達4次，且依其所犯情節及上開所處罪刑，亦不適宜宣告緩刑，附此敘明。
貳、不另為無罪諭知及無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告Ａ男與Ａ女二人係兄妹關係。詎被告Ａ男竟不顧兄妹倫常，分別於下列時、地為以下之犯行：㈠96年5月至6月間某日，被告趁Ａ女在住處主臥室睡覺之機會，明知Ａ女當時僅國一而未滿14歲，竟基於加重強制性交之犯意，不顧Ａ女翻身抵抗，於違反Ａ女之意願下，以性器進入Ａ女口腔，而為性交行為1次得逞。㈡97年9月至98年6月某日，被告趁要求Ａ女起床的機會，明知Ａ女就讀國三已年滿14歲，竟基於強制猥褻之犯意，於違反Ａ女之意願下，以手撫摸Ａ女胸部及下體而為猥褻行為1次得逞。㈢98年5月至6月端午節期間，被告已年滿20歲而係成年人，趁Ａ女在桃園○○祖父家2樓房間睡覺之機會，明知Ａ女雖年滿14歲但仍係未成年人，竟基於強制猥褻之犯意，不顧Ａ女翻身抵抗，以手指撫摸Ａ女陰部而為猥褻行為1次得逞。因認被告前揭㈠所為涉犯刑法第222條第1項之加重強制性交罪；被告前揭㈡、㈢所為，均係涉犯刑法第224條之強制猥褻罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；認定犯罪事實所憑之證據，無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，復無其他調查途徑可尋，法院即應為無罪之判決（最高法院29年上字第3105號、76年台上字第4986號判例參照）。又按被害人係被告以外之人，就被害經過所為之陳述，本質上固屬證人，然其目的在於使被告受刑事訴追處罰，與被告處於絕對相反之立場，所為陳述不免未盡實在或有所偏頗，其證明力顯較與被告無利害關係之一般證人之陳述為薄弱，為免過於偏重被害人之指證，有害於真實發現及被告人權保障，基於刑事訴訟法推定被告無罪及嚴格證明法則，被害人陳述與被告自白之證明力類同，均應有所限制。亦即被害人之陳述不得作為有罪判決之唯一證據，須其陳述並無瑕疵，且就其他方面調查，有補強證據證明確與事實相符，始得採為被告論罪科刑之基礎。所謂無瑕疵，係指被害人所為不利於被告之陳述，與社會上之一般生活經驗或卷附其他客觀事證，並無矛盾而言。又所稱補強證據，固不以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與被害人指述具有相當之關聯性為前提，並與被害人之指證相互印證，綜合判斷，已達於使一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度而言；被害人乃被告以外之人，本質上屬於證人，然被害人與一般證人不同，其與被告常處於相反之立場，其陳述之目的，在使被告受刑事訴追處罰，證明力自較一般無利害關係之證人陳述薄弱。故被害人縱立於證人地位而為指證及陳述，且其指證、陳述無瑕疵，亦不得作為有罪判決之唯一依據，仍應調查其他證據以察其是否與事實相符，亦即仍須有補強證據以擔保其指證、陳述之真實性，而為通常一般人不致有所懷疑者，始得採為論罪科刑之依據。而所謂補強證據，則指除被害人指證、陳述本身之外，其他足以證明犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，且該必要之補強證據，須與構成犯罪事實具有關聯性之證據，非僅增強被害人指證、陳述內容之憑信性。是被害人前後指證、陳述是否相符、態度是否堅決、有無誣攀他人可能，其與被告間之交往背景、有無重大恩怨糾葛等情，僅足作為判斷被害人指證、陳述是否有瑕疵之參考，因仍屬被害人指證、陳述之範疇，尚不足資為其所述犯罪事實之補強證據（最高法院101年度台上字第6576號、101年度台上字第6191號判決意旨參照）。
三、本件公訴人認被告Ａ男涉犯前揭刑法第222條第1項之加重強制性交罪、刑法第224條之強制猥褻罪嫌，主要係以證人Ａ女於警詢及偵查中之證述，及奇美醫療財團法人奇美醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書一份、雲林縣政府兒童及少年保護案件報告表一份為其主要論據。訊之被告堅詞否認有何前揭加重強制性交罪、強制猥褻之犯行，辯稱：伊沒有做上開公訴意旨所指之犯行等語。
四、經查：㈠證人Ａ女雖有下列之證述：
⒈於101年3月27日偵查中結證稱：於伊國二或國三之間，在
上址住處父母房間內，當時伊正在睡覺，被告嘗試要把他的生殖器放到伊嘴巴，雖然伊當時拼命閉著嘴巴，但被告還是有插入一點，碰到伊的牙齒（按應即起訴書犯罪事實欄㈡指訴之強制性交犯行部分）；於伊國二或國三時，當時天氣很熱，穿短袖，在上址住處伊房間內，被告趁爸媽要他叫伊起床的機會，進入伊房間內，以手撫摸其胸部及下體，而對伊為猥褻之行為（按應即起訴書犯罪事實欄㈣指訴之強制猥褻犯行部分）；又於98年5、6月份端午節期間，全家到桃園○○祖父家玩，當天伊感冒在祖父家二樓房間內，被告趁全家人都在一樓的時候，跑到二樓伊所在的房間內，以手指撫摸伊陰部（按應即起訴書犯罪事實欄㈥指訴之強制猥褻犯行部分）等語（詳軍偵卷第32頁）。
⒉於102年2月27日於原審審理時結證稱：96年5月至6月間
某日，被告趁伊在住處主臥室睡覺之機會，有將他的生殖器要放到伊嘴巴中，有碰到伊的嘴唇及牙齒，伊當時裝睡並以翻身的方式抵抗（按即起訴書犯罪事實欄㈡指訴之強制性交犯行部分）；於97年9月至98年6月某日，被告趁要求伊起床的機會，以手撫摸伊胸部及下體，伊當時眼睛不敢開並以翻身的方式抵擋（按應即起訴書犯罪事實欄㈣指訴之強制猥褻犯行部分）；又於98年5月至6月端午節期間，被告趁伊在桃園○○祖父家二樓房間睡覺之機會，以手指觸碰伊身體，伊亦以翻身的方式抵擋（按應即起訴書犯罪事實欄㈥指訴之強制猥褻犯行部分）等語（見原審卷第40頁至第42頁）。
㈡惟依前揭最高法院101年度台上字第6576號、101年度台上
字第6196號判決意旨，被害人Ａ女立於證人地位而為指證及陳述，縱其指證、陳述並無瑕疵，亦不得作為有罪判決之唯一依據，仍須有補強證據以擔保其指證、陳述之真實性，而為通常一般人不致有所懷疑者，始得採為論罪科刑之基礎；又即便認證人Ａ女前揭指證、陳述態度堅決，且其與被告並無仇隙怨懟，又係兄妹關係，觀諸社會民情保守，性侵害被害人無論年齡、性別，須承受貞操受損之龐大身心壓力，實無設詞攀誣被告之理等情，亦僅足作為判斷被害人指證、陳述是否有瑕疵之參考，仍屬被害人指證、陳述之範疇，尚不足資為其所述犯罪事實之補強證據。至卷附之奇美醫療財團法人奇美醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書一份（附於警卷真實姓名代號對照表封套內），亦無法據以證明被告有公訴意旨此部分所指之犯行。
㈢又按證人以聞自被害人本人在審判外之陳述作為內容所為之
轉述，屬於傳聞供詞，縱然具備任意性，因仍屬被害人陳述之範疇，尚不足作為其所述加害人犯罪事實（即被害人於事後對證人所透露之被害事實）之補強證據；若證人轉述被害人所陳關於被性侵害之事實，並非依憑自己之經歷見聞，則屬與被害人之陳述具同一性之重覆性證據，應不具補強證據之適格（最高法院101年度台上字第3066號、101年度台上字第3347號判決意旨參照）。查本案雖有卷附之雲林縣政府兒童及少年保護案件報告表各1份（附於他字卷密封公文封內），且該兒童及少年保護案件報告表，記載稱Ａ女於國中
二、三年級時，被告趁其父母不在家時，遭被告性侵等語，惟並未具體載稱被告於何時、何地，如何對Ａ女為性侵行為，且該調查報告係據Ａ女之供述所製作，係聽聞自Ａ女，依前揭最高法院判決意旨，與證人Ａ女本人之陳述無異，難認係適當之補強證據，自難據此調查報告表，而為不利於被告之認定。
五、綜上所述，本案證人Ａ女之上開指訴，尚乏無其他與被告對其係以其他違反其意願方法而為強制性交、強制猥褻行為之構成犯罪事實具有關聯性之證據足資補強。綜上所述，此部分公訴意旨所據積極證據所為之證明並未達到於通常一般之人均不致有所懷疑之有罪確信心證，仍有合理懷疑之存在，依「罪證有疑，利於被告」之證據法則，自不能以推測或擬制之方法，為被告有罪之認定。此外，復查無其他積極證據足資證明被告此等部分犯罪，揆諸首開說明，本件犯罪尚屬不能證明，上開公訴意旨貳、一、㈠之部分（按即加重強制性交部分），原應諭知無罪之判決，惟依公訴意旨應認此部分與前揭論罪科刑之事實欄一、㈡加重強制猥褻罪部分，有接續之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。至上開公訴意旨貳、一、㈡、㈢部分（按即強制猥褻部分），自應為被告無罪之諭知。
六、因此原判決以此部分不能證明被告有公訴意旨所指之犯行，就上開貳、一、㈠之部分不另為無罪之諭知；另就貳、一、
㈡、㈢部分為被告無罪之判決，核無不合，檢察官上訴指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李傳來到庭執行職務。
中華民國102年7月31日
刑事第五庭審判長法官陳珍如
法官張瑛宗法官翁金緞以上正本證明與原本無異。
起訴書犯罪事實㈣、㈥部分，檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書。（但應受依刑事妥速審判法第9條規定之限制）其餘部分如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院
書記官歐貞妙中華民國102年7月31日附錄本件論罪科刑法條：
刑法第225條（乘機性交猥褻罪）對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。
刑法第224條之1（加重強制猥褻罪）犯前條之罪而有第222條第1項各款情形之一者，處3年以上10年以下有期徒刑。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一判決所適用之法令牴觸憲法。
二判決違背司法院解釋。
三判決違背判例。
刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。