裁判字號：臺灣彰化地方法院102年訴字第738號刑事判決
裁判日期：民國102年10月08日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣彰化地方法院刑事判決102年度訴字第738號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告楊志忠指定辯護人本院公設辯護人陳志忠上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（102年度偵緝字第250號），本院判決如下：
主文楊志忠犯非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，累犯，處有期徒刑參年捌月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號1、2所示之物沒收。又服用毒品，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、楊志忠前因施用毒品案件，經本院以96年度訴字第129號判決判處有期徒刑1年確定，後經本院以96年度聲減字第1291號裁定減刑為有期徒刑6月確定（第1案）；因施用毒品案件2罪，經本院以96年度訴字第1385號判決各判處有期徒刑7月、8月，應執行有期徒刑1年2月確定（第2案）；因施用毒品案件，經本院以96年度易字第1358號判決判處有期徒刑6月，減刑為有期徒刑3月確定（第3案）；因施用毒品案件，經臺灣高等法院臺中分院（下稱臺中高分院）以97年度上訴字第111號判決判處有期徒刑1年，減刑為有期徒刑6月確定（第4案），上開第2、3、4案，另經臺中高分院以97年度聲字第797號裁定定應執行刑為有期徒刑1年10月，並與第1案接續執行，於民國98年7月25日縮短刑期執行完畢出監。詎其猶不知悔改，分別為下列犯行：
㈠楊志忠明知具有殺傷力之各式槍砲及彈藥，非經許可，不得
寄藏，竟基於寄藏具有殺傷力之改造手槍及子彈之犯意，於93年間某日，在彰化縣○○鎮○○路某處，受某年籍不詳之「 陳啟信 （音譯）」成年男子（已歿）之囑託，收受由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000）及口徑9mm制式子彈5顆，再予以寄藏在其位於彰化縣鹿港鎮○○里○○巷
000號住處。㈡楊志忠復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於101
年10月20日下午1、2時許，在其上開住處，以燒烤方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。另基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於101年10月21日淩晨0時40分許，在彰化縣○○鄉○○路○○○路00000000000號碼0000-00號自小客車內，將海洛因摻水置入針筒內，以注射血管之方式，施用第一級毒品海洛因1次（楊志忠涉犯施用第一、二級毒品罪嫌，另經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以101年度毒偵字第1620號提起公訴），已達不能安全駕駛動力交通工具之程度後，竟於101年10月21日淩晨0時50分許，駕駛上開自小客車沿彰化縣○○鄉○○路往和美鎮方向行駛，沿途接續擦撞路旁停放之 謝武江 所有之車號00-0000號自小客貨車、 潘素珍 所有之車號000-000號輕型機車、 許明華 所有之車號00-0000號自小貨車、 徐心怡 所有之車號0000-00號自小客車及 柯智翔 所有之車號0000-00號自小客車後逃逸（楊志忠涉犯毀損罪嫌部分，業據徐心怡、柯智翔提出告訴，另經同上檢察署檢察官為不起訴處分）。嗣於101年10月21日淩晨1時10分許，在彰化縣○○鎮○○路○段○○○號前，為警攔停查獲，並在前揭自小客車內其所有之黑色背包中扣得上開具有殺傷力之改造手槍1支（含彈匣1個）及制式子彈5顆。
又經警採集其尿液送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命、可待因及嗎啡陽性反應。
二、案經彰化縣警察局和美分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、按刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據（第1項）。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（第2項）」。本條立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。本案公訴人所提出證人謝武江、徐心怡、柯智翔於警詢時之陳述，其性質固屬傳聞證據；惟被告楊志忠及辯護人於本院準備程序時，同意作為證據（見本院卷第32頁背面），且迄至言詞辯論終結前，亦未聲明異議；而本院審酌上開言詞陳述作成時之情況，亦認為適當；復與本案待證事實具有關聯性，並經本院於審理時依法定程序予以調查，揆諸前揭規定，上開證人之警詢陳述自得作為證據。
二、復按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形；否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上或因量大或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度台上字第2860號判決意旨參照）。本判決下引之鑑定書、檢驗報告，係經由查獲之調查機關就扣案之物品、跡證，依上開程序送內政部警政署刑事警察局、詮昕科技股份有限公司鑑定，則該鑑定機關所出具之鑑定書，自屬前揭「法律有規定」得為證據者，而具有證據能力。
三、另以下所引用非供述證據，亦均經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，公訴人、被告及辯護人均陳述對證據能力無意見，而本院又查無各該證據有應不具證據能力之情事，自亦均認有證據能力，先予敘明。
貳、實體部分
一、上揭犯罪事實，業據被告坦承不諱，核與證人謝武江、徐心怡、柯智翔於警詢中之證述情節相符，並有彰化縣警察局槍枝初步檢視報告表1份、刑法第185條之3案件測試觀察紀錄表1份、道路交通事故現場圖5紙、查獲照片38張、車輛詳細資料報表5紙、尿液代號與真實姓名對照表1紙、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告1紙在卷可稽，並有上開槍彈扣案可資佐證。而前揭扣案槍彈經送鑑定結果，認送鑑手槍1支（槍枝管制編號0000000000）係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；送鑑子彈5顆，認均係口徑9mm制式子彈，採樣2顆試射，均可擊發，認具殺傷力等情，亦有內政部警政署刑事警察局101年10月31日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份在卷可考。足徵被告之任意性自白與事實相符。綜上，本案事證明確，被告之上揭犯行均堪以認定。
二、新舊法比較：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。此為刑法第2條第1項揭示之法律變更從舊從輕原則，規範目的在於避免惡化行為人法律地位，致其受行為時無法預見之刑罰處罰，故該條文「法律」之解釋限於「刑罰法律」（參司法院釋字第103號解釋、最高法院51年台非字第76號判例意旨）。
循此意旨，則該條文之「變更」當限於「影響整體刑罰權規範內容利或不利」之變更，始合其規範目的。查被告行為後，刑法第50條業經總統以102年1月23日華總一義字第00000000000號令修正公布，依中央法規標準法第13條之規定，自同年月25日起生效施行。經比較修正前後刑法第50條之內容，就「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」部分（修正前為該條全文，修正後則為第1項前段）並無變動，修正後之條文另於第1項但書中，規定4款不予併合處罰之情形，且於第2項規定前項但書之情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依刑法第51條規定定之，參酌過往實務上依據修正前刑法第50條及司法院釋字第144號、第679號解釋意旨，咸認數罪併罰中之一罪，依刑法規定得易科罰金，因與不得易科之他罪併合處罰結果，認併合處罰所定之刑，均不得易科罰金，惟修正後之刑法第50條第1項但書規定，則明定若干情形不予併合處罰，保留受刑人就得易科罰金或得易服社會勞動之罪，不因合併定刑而全然喪失原得易科罰金或易服社會勞動之機會，而修正後刑法第50條第2項之規定，更賦予受刑人得以考量所犯各罪之實際情況，自行決定是否請求檢察官向法院聲請定應執行刑，足以認定適用修正後刑法第50條之規定，較有利於被告，依據刑法第2條第1項但書之規定，自應適用修正後之規定。
㈡另查，本件被告行為後，刑法第185條之3於102年6月11日修
正公布並施行，於同年0月00日生效，被告行為時（即100年11月30日修正公布）刑法第185條之3規定：「服用毒品、麻醉藥品、酒類或其他相類之物，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科20萬元以下罰金。因而致人於死者，處1年以上7年以下有期徒刑；致重傷者，處6月以上5年以下有期徒刑。」而修正後刑法第185條之3規定：「駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處二年以下有期徒刑，得併科二十萬元以下罰金：一、吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零五以上。二、有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不能安全駕駛。三、服用毒品、麻醉藥品或其他相類之物，致不能安全駕駛。因而致人於死者，處三年以上十年以下有期徒刑；致重傷者，處一年以上七年以下有期徒刑。」修正後於第1項增訂第1款酒精濃度標準值，明確化「不能安全駕駛」之判斷標準；並增訂第2款補充性規定，於行為人服用酒類或其他相類之物，雖未接受酒精濃度測試或測試後酒精濃度未達前揭標準，惟仍有其他客觀情事足認確實不能安全駕駛動力交通工具之情況，仍認構成本罪；再者，基於有效遏阻酒醉駕車事件發生並保障用路人安全之意旨，將原規定第1項、第2項之法定刑，分別提高為「處2年以下有期徒刑，得併科20萬元以下罰金」、「因而致人於死者，處3年以上10年以下有期徒刑」、「致重傷者，處1年以上7年以下有期徒刑」。故依修正後之規定，一般不能安全駕駛罪之法定刑已刪除得單獨科處拘役或罰金之主刑，如因而致人於死或重傷者，其法定刑亦較修正前為重而較不利於被告，是被告行為後法律已有變更，經比較新舊法之結果，修正後刑法並非較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，仍應適用修正前即被告行為時之刑法第185條之3第1項規定處斷。
三、核被告就上揭事實欄一、㈠所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法寄藏可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪，及同條例第12條第4項之非法寄藏子彈罪。被告受他人委託代為保管而持有上開槍、彈，乃寄藏之當然結果，是其持有行為均不另論罪（最高法院74年台上字第3400號判例意旨參照）。又被告以一寄藏行為，同時觸犯上開2罪名，依刑法第55條規定，為想像競合犯，應從一重論以非法寄藏可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪。被告就上揭事實欄一、㈡所為，則係犯修正前刑法第185條之3第1項之服用毒品不能安全駕駛動力交通工具而駕駛罪。被告所犯上開2罪，犯意各別，行為亦殊，應予分別論處。被告之辯護人雖為被告辯護略以：關於被告於本案被訴施用毒品後再開車之行為，考量刑法第185條之3第1項之構成要件，立法者應已將施用毒品並不能安全駕駛動力交通工具而駕駛，視為法律上之單一行為，而與施用毒品行為成立想像競合犯，然被告施用毒品之行為業已經起訴、判決，檢察官就此部分之起訴是否合法，實有疑義，縱令認起訴合法，則請審酌被告此部分犯行之不法內涵中關於施用毒品部分刑責，已經本院判決，是就此部分請予以從輕量刑等語（見本院卷第86頁背面）。按犯罪行為之刑罰權評價，係以犯罪行為已該當刑罰構成要件為前提。倘若犯罪行為認定係行為複數，則應該當數個刑罰規範之構成要件，且其如均獲得證據上證明，在形式上即應有數個犯罪存在，而此數個犯罪應否為數個刑罰權之評價，則以刑罰規範之保護法益是否充足為斷，既不能評價不足，亦不能過度評價。經查，修正前刑法第185條之3第1項之構成要件中，關於「行為」此一要件，係為「不能安全駕駛動力交通工具而駕駛」，至於「服用毒品」（麻醉藥品、酒類或其他相類之物亦同）則為行為前提之規定，並非構成要件行為（參見 盧映潔 著，刑法分則新論修訂三版，第223頁以下）；至於毒品危害防制條例第10條之施用毒品罪，無論第1項或第2項，構成要件行為則為「施用第一（二）級毒品」，是此二罪之構成要件行為並不相同。又刑法第185條之3所保護之法益係在於公眾往來安全；施用毒品，或得視為自傷行為，然其影響施用者之中樞神經系統，導致神智不清，產生心理上及生理上之依賴性，積習成癮，禁斷困難，輕則個人沈淪、家庭破毀，失去正常生活及工作能力，成為家庭或社會之負擔；重則可能與其他犯罪行為相結合，滋生重大刑事案件，惡化治安，嚴重損及公益（司法院釋字第544號解釋參照）。是毒品危害防制條例第10條第1、2項所定之施用第一級、第二級毒品罪，其保護法益即在於保護國民身心健康。本案被告既基於個別之犯意，分別為事實欄所載一、㈡之「施用第一（二）級毒品」及「不能安全駕駛動力交通工具而駕駛」行為，其行為數既為複數，所保護之法益復又不同，衡諸上開說明，自應分別評價上開二行為為數罪（被告所犯施用毒品部分，業經檢察官另行偵查起訴，不在本案審理範圍內，已如上述），始足充分評價，是辯護人上開關於被告施用毒品及不能安全駕駛罪部分犯行，謂應論以想像競合一節，即不足採。
四、又被告有如事實欄所載之前案紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參。其於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之上開2罪，依刑法第47條第1項規定，均為累犯（就被告非法寄藏槍彈部分，其犯行雖橫跨前案有期徒刑執行完畢前後，但既未逾5年，仍屬累犯。最高法院89年度台上字第392號判決意旨參照），各應加重其刑。辯護人雖為被告另辯護略謂：關於被告被訴持有槍彈部分，被告坦承犯行，雖然未符合自首要件，然被告確實係在為警查獲第一時間，即告知員警，請法官量刑時考量，予以從輕量刑，並請考量刑法第59條之適用等語。然本案在查獲扣案槍彈之前，被告並未向警方告知其後車廂內有槍彈一事，此據證人即員警 孫正良 於本院審理時證述甚明（見本院卷第65至69頁），並有伊於102年9月12日製作之職務報告1紙（見本院卷第77頁）在卷可證，是辯護人就此部分之辯護，亦不足採。另按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於被告無前科，素行端正，子女眾多等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由，最高法院著有51年台上字第899號判例可資參照。本案被告雖未以上開扣案槍彈從事犯罪行為，並坦承犯行，然尚無從僅以此即認定被告客觀上有何足以引起一般同情之處，而認於本案中，依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項規定，即予法定最低刑度有期徒刑3年，有何過重之情形，衡諸上開判例意旨，自無從引用刑法第59條之規定，減輕其刑，辯護人就此部分之辯護，亦不足採。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知扣案之改造手槍、制式子彈屬高度危險之物品，非經主管機關許可不得擅自寄藏，仍無視法令，受人所託寄藏槍彈；亦明知服用毒品之危險性，竟仍於服用毒品後，已達不能安全駕駛動力交通工具之程度，而駕駛車輛行駛道路，足見其守法觀念淡薄，實不足取；惟念其犯罪後坦承全部犯行，態度良好，暨其家中尚有一個國小三年級之小孩及父母待撫養之家庭狀況、國中肄業之智識程度等一切情狀，本院認檢察官就被告所犯之寄藏可發射子彈具殺傷力改造手槍罪部分具體求刑有期徒刑3年8月、公共危險罪部分具體求刑有期徒刑4月均屬適當，爰分別量處如主文所示之刑，並分別就宣告刑為有期徒刑6月以下部分諭知如易科罰金、罰金部分諭知如易服勞役之折算標準，以資儆懲。又被告既經本院就所犯各罪，分別量處得易科罰金及不得易科罰金之罪刑，依前述說明，依據修正後刑法第50條第1項但書第1款之規定，本院尚不得遽予併合處罰，附此敘明。
五、扣案如附表編號1所示槍枝，及編號2所示之3顆制式子彈，同為被告寄藏之物，且均具有殺傷力，已如前述，為違禁物，不問屬於犯人與否，皆應依刑法第38條第1項第1款之規定，於該犯罪項下宣告沒收。至如附表編號3之子彈2顆，經試射擊發完畢，均已裂解為彈頭與彈殼，失去子彈之功能，不再具殺傷力，非屬違禁物，爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、刑法第2條、修正前刑法第185條之3第1項、第47條第1項、第42條第3項、第41條第1項、第55條、第50條第1項但書第1款、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官傅克強到庭執行職務。
中華民國102年10月8日
刑事第六庭審判長法官陳銘壎
法官吳永梁法官朱政坤以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年10月8日
書記官曾靖雯附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
修正前中華民國刑法第185條之3第1項服用毒品、麻醉藥品、酒類或其他相類之物，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科20萬元以下罰金。
修正前中華民國刑法第185條之3第1項服用毒品、麻醉藥品、酒類或其他相類之物，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科20萬元以下罰金。
┌───────────────────────────────────┐│附表│├──┬────────┬─────────┬─────────────┤│編號│品名│數量│備註│├──┼────────┼─────────┼─────────────┤│1│改造手槍│壹枝(含彈匣壹個)│槍枝管制編號0000000000│├──┼────────┼─────────┼─────────────┤│2│口徑9mm制式子彈│參顆││├──┼────────┼─────────┼─────────────┤│3│口徑9mm制式子彈│貳顆│業經試射而僅殘餘彈頭、彈殼│└──┴────────┴─────────┴─────────────┘