裁判字號：臺灣高等法院臺南分院102年上易字第187號刑事判決
裁判日期：民國102年07月31日
裁判案由：業務侵占
臺灣高等法院臺南分院刑事判決102年度上訴字第339號
102年度上易字第187號上訴人即被告 莊芮瑀 即 莊湘 惠選任辯護人 黃燦堂 律師上列上訴人即被告因偽造文書等案件，不服臺灣臺南地方法院10
1年度訴字第46號、101年度易字第438號中華民國102年1月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署100年度偵字第236號；追加起訴案號：同署101年度偵續字第38號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
莊 湘惠 犯如附表編號一至七所示之業務侵占罪，各處如附表編號一至七所示之刑。應執行有期徒刑壹年，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。○○通訊有限公司 東寧 分公司「消費者須知」原本及影本上偽簽之「 林英美 」署名共貳枚，均沒收。
事實
一、 莊湘惠 原係臺南市○區○○路○○○號1樓「○○通訊有限公司東寧分公司」（以下簡稱成興公司東寧分公司）員工，負責手機銷售及門號申辦等工作，為從事業務之人。詎莊湘惠竟意圖為自己不法之所有，分別於附表編號1至7所示時間，利用客戶林英美、林 士哲 、 薛皓遠 、李 淑碧 、 陳淑秀 、 李雲玲 及 吳詩琪 等人前往該公司辦理門號續約、移轉，或申購手機等事宜之機會，以附表編號1至7所示方式，侵占成興公司東寧分公司原應給付予林英美之手機1部（編號1）；或侵占薛皓遠、陳淑秀、李雲玲、吳詩琪所支付予成興公司東寧分公司之款項（金額如附表編號3、5、6、7所示）；或侵占該公司原應給付予 林士哲 、 李淑碧 之款項（金額如編號2、4所示）。嗣因威寶電訊公司人員查覺林英美於辦理上開門號移轉時並未領取附贈之手機，乃於99年10月22日通知 陳秀玲 後報警查獲。
二、案經○○通訊有限公司東寧分公司負責人陳秀玲訴由臺南市政府警察局第一分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查及追加起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪或本罪之誣告罪，追加起訴，刑事訴訟法第265條第1項定有明文。
故檢察官追加起訴，係就與已經起訴之案件，無單一性不可分關係之相牽連犯罪（指刑事訴訟法第7條所列案件）或本罪之誣告罪，在原起訴案件第一審辯論終結前，追加獨立新訴，俾便及時與原起訴案件合併審判，以收訴訟經濟之效。本件檢察官於第一審追加起訴部分（即附表編號7部分），經審理結果，認與原起訴案件之犯罪事實，係屬一人犯數罪之相牽連案件，檢察官追加起訴部分與法並無不合，應併予審理。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決所引用之供述證據，業據被告及其選任辯護人於準備程序時均明示同意具有證據能力）（本院卷第97頁反面參照），本院審酌該等證據作成時之情狀，並無違法或不當等情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依上開規定，自具有證據能力。另其餘非供述證據亦均經法定程序取得，無不得為證據之情形，自均有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告莊湘惠對於附表編號1所示行使偽造私文書及業務侵占犯行坦承不諱，惟矢口否認有如附表編號2至7所示業務侵占犯行，於原審辯稱：退給林士哲之費用應係6,500元，但因要替林士哲繳電話費1,500元，所以最後退給林士哲5,000元；薛皓遠部分是記帳錯誤，當天可能客人太多，等忙了一個段落才記帳，所以才出現錯誤，而且監視器只有錄到我有向客戶收1,000元並放入抽屜，並沒有錄到我將錢帶走；李淑碧部分也是因為要繳電話費1,300元，所以才會只退還3,700元；陳淑秀部分也是因為要繳電話費1,600元，所以才會只交給公司2,000元；李雲玲部分，在檢察官偵訊時，李雲玲本來證述當天係刷卡，既是刷卡付費，帳冊上全額付現一欄記載零，並無錯誤，至於李雲玲事後改口稱因為沒有發現刷卡資料，所以應該是付現應不可採信；吳詩琪部分，我承認於99年8月30日當天向她收取現金，也就是監視器錄到的那次，金額多少我已經忘記了，但我已全數交給公司。而吳詩琪在警偵訊時所述支付多少金額，每次說法都不一樣，在警詢中說她總共給3,000多元，詳細金額不記得；在100年5月12日第一次偵訊時又說手機是4,000多元，手機包膜是800元，隔了一年多，第二次偵訊時，又說手機是付現金2,500元，手機包膜付1,600元，總共4,100元。三次說詞前後不一，倘告訴人真的看到吳詩琪付兩次錢，應該會提供全部錄影畫面，不可能只有提供吳詩琪付一次錢之錄影畫面。店員唯一會把錢拿出來是要幫客戶代繳電話費，且員工之間會當面點錢做確認，被告並未將錢放進自己口袋云云。於本院則辯稱不記得林士哲等人給多少錢或伊退還被害人多少錢云云。
二、經查：㈠附表編號1（被害人林英美）部分：
⒈被告於受僱成興公司東寧分公司期間，於附表編號1所示時
地，冒用顧客林英美名義，在「消費者須知」私文書上偽簽林英美署押後交還該公司以行使，據以冒領手機1支（序號000000000000000號），並留供己用等情，業據被告莊湘惠於本院供承不諱（本院卷第98頁），核與證人即告訴人陳秀玲於原審證稱：因為威寶公司之業務來電詢問說我們有不實交易，去做完求證之後，才發現員工有監守自盜之情況，我有親自打電話給消費者，我問她說當初她是承辦什麼業務，她跟我聲明說她只是移轉門號，並沒有辦理手機。但消費者領取手機時，我們都會請消費者簽「消費者須知」，告知說裡面有一些規定，領取手機人要簽收，而由合約上記載，可知客戶有領取一台手機，我再根據莊湘惠貼在日報表之條碼，查知該手機序號是000000000000000號。該支手機之下落，我問過莊湘惠，她也不承認有拿，一直說給客人，後來又說給她女兒等語（原審卷㈠第125至127頁）及證人林英美於偵查中證稱：我於99年9月7日到臺南市○○路○○○號通訊行，申辦門號0000000000號從泛亞公司轉到威寶公司，當天只有預繳手機通話費1,000元，我拿現金給店員，並沒有申領1支手機，卷附消費者須知不是我簽的，我也沒有授權他人簽過等語相符（偵卷一第223、224頁）。
⒉此外，門號0000000000為被告所申請使用，該門號曾搭配手
機序號000000000000000手機通話等情，有門號0000000000申辦資料及通聯紀錄（見偵二卷第161頁；第61至74頁）在卷可稽。依上開通聯紀錄所示，被告所使用之門號0000000000所搭配之手機序號固為00000000000000號，惟依遠傳電信股份有限公司101年11月23日遠傳（發）字第00000000000號函略以：序號00000000000000號與00000000000000號代表同一支手機，手機序號最後一碼為檢查碼，本公司通聯系統會自動帶0等語（見原審卷㈠第112頁）。故手機序號00000000000000確為被告所使用無訛。而上開序號手機經告訴人依林英美日報表上所黏貼之手機條碼查證結果，確為原本應交付予林英美之手機等情，亦有被告冒用林英美名義簽署之「消費者須知」及被告將所冒領之「三星J208手機（黑）」條碼貼於東寧日報表等文書各1份在卷可稽（見偵二卷，第
16至19頁），堪認被告確有侵占上開手機使用無訛。另被告於「消費者須知」上偽造林英美署押部分，並有證人林英美於99年9月7日申辦門號攜入時所填寫之威寶電信行動電話申請書、消費者須知在卷可憑，被告行使偽造私文書部分犯行，亦堪認定。
⒊選任辯護人為被告辯護稱：林英美因附贈之手機價值過低，
故不願領取，但被告已另贈與林英美更高價之贈品，並自行出資7,000元買下該贈品手機，就通訊行之整體利益而言，並無造成損害，且無足生損害之虞云云。惟按，侵占罪為即成犯，於持有人將持有他人之物變易為所有之意思時，即行成立，不因事後歸還而阻卻犯罪之成立。查被告固於原審陳稱：林英美名字是我簽的，手機確實是給客人，當時老闆娘也依7000多元，請我把那支手機買走等語（原審卷㈡第68頁）。惟陳秀玲扣被告薪水7,000餘元，既在被告侵占手機之後，自不因扣抵薪水賠償而阻卻其業務侵占罪之成立。又刑法上之行使偽造公文書罪，重在保護文書公共信用之利益，凡行為人提出偽造之公文書，充作真正之文書，並對其內容有所主張，足以生損害於公眾或他人，即已成立。被告偽造林英美之署名於「消費者須知」私文書上，並提出向告訴人行使，用以表示業已交付手機予林英美。惟事實上林英美並未取得該手機，告訴人依上開「消費者須知」之記載，亦誤認為該手機業已交付予林英美，自已生損害於林英美及成興公司東寧分公司。選任辯護人上開辯護內容，顯非可採。
㈡附表編號2（被害人林士哲）部分：
⒈證人即告訴人陳秀玲於原審證稱：顧客林士哲部分，是因為
我們跟公司續約，必須搭配一台手機，有些消費者本身合約到期可以續約時，可能他已經有手機，不需要手機，但因為業績之需求，所以我們允許人員跟客戶洽談，就是顧客願意的話，公司會給我們一筆佣金，這筆佣金就是轉給消費者，林士哲因為沒有領取手機，公司應該要退還佣金給他，依照就是日報表上面所載，退還之金額為6,500元，但我打電話去跟林士哲核對，客人跟我說他只有領到5,000元，然後我又去調錄影帶，也是看得很清楚是5,000元等語（原審卷㈠第127至129頁）。證人林士哲於原審院亦證稱：當天我去辦門號續約，我不要手機，店員跟我講說可以退5,000元，當時我有簽一張同意書，就是100年度偵字第236號卷第21
2頁那張同意書沒錯，但我只有簽名，並沒有填寫金額，同意書上之「6500」不是我填寫的，我當天除了去辦門號續約之外，並沒有再購買其他配件，也沒有再幫自己或家人或朋友繳納手機之通話費等語（原審卷㈠第148至150頁）。證人陳秀玲及林士哲均一致證稱被告僅支付林士哲5,000元無訛。
⒉此外，並有林士哲於99年9月11日申辦門號續約時所填之專
案同意書、被告記載以電資退林士哲6500元之東寧日報表各
1份、被告辦理林士哲申請案時之監視器翻拍照片2張（見偵一卷第27至29頁）、林士哲簽名之同意書（偵一卷第212頁）、勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷㈠第68頁）。則被告既於日報表上記載退還林士哲手機費用6,500元，林士哲卻僅收受5,000元，堪認被告確侵占成興公司東寧分公司本應給付予林士哲之6,500元中之1,500元。
㈢附表編號3（被害人薛皓遠）部分：
⒈證人陳秀玲於原審證稱：顧客薛皓遠部分，他是申辦新門號
，薛皓遠要支付的費用，要看他搭配的手機為主，我們手機都有專案價，有時候因為業績的關係，有時候會比較便宜給消費者。我要看當時之專案價，才知道公司應向他收多少錢。因為這個會有一個手機的價錢，但正常是不可能會是零元等語（原審卷㈠第129頁）。證人薛皓遠於偵查中亦證稱：
99年9月3日到臺南市○區○○路○○○號通訊行申辦門號0000000000從遠傳公司轉到台灣大哥大，另外還買一支手機。
當時是該店的店員莊湘惠處理，當時就買手機付1,000元給店員，轉門號不用錢等語（偵卷一第191頁）。
⒉此外，並有證人薛皓遠於99年9月2日申辦行動通信網路業
務服務之申請書、被告記載薛皓遠全額付現0之東寧日報表各1份（見偵一卷第30、31頁）在卷可稽。另依原審勘驗錄影光碟結果，亦可見與薛皓遠同行之女性民眾交付現金予被告，有原審勘驗筆錄及影像翻拍照片可憑（見原審卷㈠第68至69頁；偵一卷第276頁）。足認證人薛皓遠證稱伊給付手機費用1,000元予被告等語，並非虛構。則證人薛皓遠既給付手機費用1,000元予被告，被告卻於日報表上記載手機費用0元，足認被告確侵占薛皓遠給付予成興公司東寧分公司之手機費用1,000元。
㈣附表編號4（被害人李淑碧）部分：
⒈證人陳秀玲於原審證稱：顧客李淑碧部分，她來申辦就是把
門號移轉到遠傳，也是不領取手機，依照日報表應該要退還5,000元佣金給她，但我打電話給消費者後，才發現李淑碧沒有實際上拿到這些錢等語（原審卷㈠第130、131頁）。
證人李淑碧於原審亦證稱：100年度偵字第236號卷第213號同意書上李淑碧之簽名是我簽的，但上面記載「並將手機優惠變更提領為5000」，其中「5000」不是我寫的，我在簽同意書之前一日曾去繳0000000000門號電話費，莊湘惠告訴我說可以續約，我因為未帶證件，所以隔天才去辦，將門號從台灣大哥大轉到遠傳，簽同意書當天，莊湘惠退我3,700元，當天除了辦門號續約外，並未再購買手機或配件等物，亦未繳交電話費，或申辦任何需要繳費之業務等語（原審卷㈠第184至189頁）。
⒉此外，並有證人李淑碧於99年9月14日申辦行動電話服務時
填具之申請書、被告記載以電資退李淑碧5,000元之東寧日報表各1份、被告辦理李淑碧申請案時之監視器翻拍照片2張（見偵一卷第32至34頁、第277頁）、李淑碧簽名之同意書（見偵一卷第213頁）、原審勘驗筆錄（見原審卷㈠第70至72頁）在卷可稽。則被告既於日報表上記載退還李淑碧5,
000元，李淑碧卻僅收受3,700元，足認被告確侵占成興公司東寧分公司應退還予李淑碧之手機費用1,300元。
㈤附表編號5（被害人陳淑秀）部分：
⒈證人陳秀玲於原審證稱：顧客陳淑秀部分，她是要購買手機
，依照日報表記載是收2,000元，我是因為覺得那個金額有點少，覺得怪怪的，因為她搭配很多東西。就打去問消費者，才發現異常的等語（原審卷㈠第131、132頁）。證人陳淑秀於原審證稱：99年9月6日我到成興公司東寧分公司繳了門號0000000000之電話費472元，這筆費用是要繳給臺灣大哥大的，再將門號從臺灣大哥大手機門號移轉到遠傳，又另外再付3,600元買1支手機等語（原審卷㈠第190至194頁）。
⒉此外，並有證人陳淑秀於99年9月6日申辦行動電話服務時
所填之申請書、被告記載陳淑秀全額付現2,000元之東寧日報表各1份、被告辦理陳淑秀申請案時之監視器翻拍照片2張（見偵一卷第44至46頁、第283頁）、東寧繳費明細及原審勘驗筆錄（見原審卷㈠第53頁、第72至73頁）在卷可稽。
則陳淑秀既支付手機費用3,600元，被告卻僅於日報表上記載2,000元，足認被告侵占陳淑秀應支付成興公司東寧分公司之手機款項1,600元。
㈥附表編號6（被害人李雲玲）部分：
⒈證人陳秀玲於原審證稱：顧客李雲玲部份，她是申辦亞太續
約，手機是零元，可是她有買配件包，應該要收錢，正常的話應該是要收500元的配件包價錢，也有可能收400或450元，但再怎麼議價也不可能是零元，後來是發現有異常，打電話問消費者，她說她有付錢，而且絕對不是零元等語（原審卷㈠第132、133頁）。證人李雲玲於原審證稱：99年9月6日我到○○通訊有限公司辦理門號0000000000續約，及購買一支新手機含配件，費用是付給在庭被告，詳細金額記不清楚，只記得大概一、二千元，當天除了申辦續約及購買手機外，並沒有再辦理其他業務，也沒有預繳手機門號的通訊費等語（原審卷㈠第195至200頁）。
⒉此外，並有證人李雲玲於99年9月6日申辦門號續約時所填
之專案同意書、被告記載李雲玲全額付現0之東寧日報表各
1份、被告辦理李雲玲申請案時之監視器翻拍照片2張（見偵一卷第47至49頁）、原審勘驗筆錄暨翻拍照片8張（見原審卷㈠第73至80頁）在卷可稽。
⒊證人李雲玲於申辦行動電話時固曾交付現金予被告，惟究竟
交付多少金額，證人李雲玲因已記憶模糊，僅約略記得約一、二千元；而依原審勘驗監視錄影光碟結果，李雲玲於當日從皮包內取出1張千元鈔票交予被告，被告再拿1張100元及1張500元交予李雲玲等情，有前述勘驗筆錄可稽。參酌證人陳秀玲亦證述：李雲玲有買配件包，應該要收錢，正常的話應該是要收500元，也有可能收400或450元等語，是認證人李雲玲於99年9月6日當日應係支付400元予被告，被告再將400元全數侵占入己。
㈦附表編號7（被害人吳詩琪）部分：
⒈證人陳秀玲於原審證稱：顧客吳詩琪部分，她是在99年8月
30日來申辦手機業務，是威寶電信移轉到台灣大哥大，申辦
2個門號及2支手機，依照莊湘惠在日報表上所記載，門號0000000000號，申請人 王嘉興 ，是吳詩琪之先生，搭配之手機型號為HTCA3333，這支手機有預繳電話費用2,697元，是用刷卡付款的；另一支手機門號為0000000000號，手機型號為三星F488。第1支手機因為現場有貨，所以有先成交帶走；第2支手機即三星F488，因為當時店內沒有現貨，正常處理流程是會開預購單給消費者，消費者隔日再來取貨。如果消費者有付訂金，也要在日報表上記載。但是莊湘惠根本沒有開預購單給客人，所以她跟客人收多少錢並沒有證據。99年8月30日之日報表上有寫2支手機包膜費用各為800元，手機是零元，而由錄影帶看來，客人當天就付款。另99年8月31日日報表上記載之手機則是零元，但三星F488這支手機，以公司進價，扣掉公司給之佣金，就是手機之成本，基本上這台手機至少要1,000元以上，店員可以跟客戶議價，價錢由900元到2,000元都有可能，絕不可能是零元等語綦詳（原審卷㈡第4至38頁）。另證人吳詩琪於偵查中證稱：我曾於99年8月30日、31日到臺南市○區○○路○○○號通訊行申辦門號續約及購買2支手機，1支是三星，另1支是HTC，分別由我及我先生使用。我記得有刷卡及付現，均在同一日，卷附之刷卡單是我簽名的沒錯，依照上面記載日期是30日，我應該是在30日付現及刷卡；現金部分我總共付4,100元，其中包括我自己使用之三星手機2,500元，2支手機包膜是1,600元，我先生使用之HTC手機，因為有預繳通話費，所以手機是零元，當時是由店員莊湘惠處理等語明確（偵卷二第8、9頁）。
⒉此外，並有證人吳詩琪於99年8月30日及31日，各以王嘉
興及吳詩琪名義申辦行動電信網路業務服務時所填之申請書、被告於99年8月30日登載「A3333」、「F488」包膜各80
0；於99年8月31日登載吳詩琪全額付現0之東寧日報表、信用卡簽帳單各1份（見偵一卷第20至21頁、101年度偵續字第38號卷第14至16頁）、原審勘驗筆錄暨翻拍照片6張（見原審易字卷第54至61頁）在卷可稽。
⒊證人吳詩琪於偵查中雖證述，現金部分共付4,100元，其中
包括三星手機2,500元，2支手機包膜是1,600元等語。然依原審勘驗監視錄影光碟結果，吳詩琪當日從皮包取出2張千元鈔，及數張百元鈔票交予被告，有前述勘驗筆錄及照片可稽，顯見吳詩琪交付之金額並未達4,100元，證人吳詩琪此部分記憶應有錯誤。再參諸證人陳秀玲於原審亦證述：三星F488手機基本上至少要賣1,000元以上，店員可以跟客戶議價，價錢由900元到2,000元都有可能等語。則手機之售價既有可能為900元，再加上2支手機包膜之價錢1,600元，共2,500元，核與勘驗結果較為相符。是以較有利於被告之認定，應認證人吳詩琪交付被告之金額為2,500元，被告僅將其中1,600元交回公司，另900元侵占入己。㈧被告雖矢口否認有附表編號2至7所示侵占犯行，並以前詞置辯，惟查：
⒈依前述證人林士哲、李淑碧及陳淑秀之證述，可知林士哲及
李淑碧當天辦理門號續約時，並未再委託被告繳交電話費。又陳淑秀購買手機含配件之費用為3,600元，電話費則另外計算，並無被告所稱：林士哲及李淑碧有委託代繳電話費，所以才會產生實際退還之金額較少，另陳淑秀也是因繳電話費，日報表上登載客人支付之金額才會少1,600元之情形。
此外，關於林士哲、李淑碧、陳淑秀有無委由被告預繳或代繳電話費情形，原審分別函查台灣大哥大股份有限公司及遠傳電信股份有限公司結果，復稱：「門號0000000000（林士哲）並無預繳費用紀錄。」「0000000000（申辦人為李淑碧）及0000000000（申辦人為陳淑秀），各該門號均於99年9月份開通，因9月份出帳金額皆低於350元，故當月帳單合併至同年10月帳單中，而99年10月帳單則均至統一超商現金繳款。上開二門號亦無預繳費用情形。」等情，有台灣大哥大股份有限公司101年4月10日法大字第000000000號函及遠傳電信股份有限公司101年3月26日遠傳（發）字第00000000000號函在卷可稽（原審卷㈠第84、64頁）。足認林士哲、李淑碧、陳淑秀均無委由被告代繳或預繳電話費之情形。況且依照前述卷附99年9月6日之東寧電資明細所載（見原審卷㈠第53頁），陳淑秀所使用之門號0000000000號繳納費用為472元，亦與日報表上短少之1,600元不符，益證被告此部分辯解均非屬實。
⒉被告雖又另辯稱，可能係因客人太多，記帳錯誤云云，並聲
請傳喚先前在成興公司東寧分公司之同事 蘇怡嘉 為證。證人蘇怡嘉到庭後亦證述：一般我們工作之情況，錢收進來之後會分二個抽屜放，一個抽屜放電話費，另一個抽屜放賣手機及配件之費用。如果說有時候很忙時，一個客戶同時又繳手機費用又繳電話費用，錢收進來之後就先放著，然後到時候再分，而且這種情況很容易就發生，所以事實上錢當下不可能每一筆都是清清楚楚的。到下班之前，我們都要結帳，假設今天我是管收費的，莊湘惠是管收手機費用，我們會互相交換結帳，直到都正確我們才會下班。有可能我收到後來，譬如說我收了3個人總數是6,000元，可是後來我會忘記說到底那個客人繳了多少錢；這個情況會出現在買手機時，繳費的話是有單據所以不會發生。這時我記帳時，就2個分別各記1,500元，另一個記3,000元，反正湊起來總數對就可以了。我們要出門去繳電話費時，我們會把錢點完之後，給另外一個同事確認過，才出去繳電話費，依我了解，不可能發生偷偷把錢帶出去繳電話費之情形云云。惟查，⑴依原審
101年4月3日勘驗店內光碟結果，證人薛皓遠申辦手機時，與其太太共同至店內，當時店內並無其他客人；另證人陳淑秀、李雲玲申辦門號續約及購買手機配件時，店內亦僅有其他1、2名客人，且有另一名店員接待，有前述勘驗筆錄及監視器翻拍照片在卷可稽。是被告辯稱因客人太多而記帳錯亂，已然無據。⑵再者，有關證人林士哲及李淑碧部分，並非被告向客人收款，而是應退還款項予客人，被告於日報表上亦均記載被告從電資費中拿出應退款「6500」及「5000」，帳冊記載並無違誤，然竟未具任何理由，實際上少退證人林士哲及李淑碧1,500元及1,300元，中間差額自與記帳錯誤無關，而係被告侵占無訛。⑶證人蘇怡嘉雖證述，有時細部帳冊登載雖有錯誤，但只要下班時結帳總額是相符的就可以云云，然證人陳秀玲於原審已明確證述：日報表是有做過設計，要當場客人買什麼條碼貼上去金額寫上去，這僅需幾秒鐘而已，不可能像被告所說事後在那邊隨便抓帳記來記去，根本不合邏輯。而且因為收銀機跟電資櫃臺是分開的，被告不可能收電資又賣手機，因為手機必須花很長時間去跟客人介紹，客人才會接受，甚至還會試手機，有可能會一到兩個小時，所以收電資跟收銀機混在一起會忘記，流程不可能這樣等語。退步言之，縱如證人蘇怡嘉所述，前提亦須每筆販賣手機、配件等之收入或應退還予顧客之款項均正確無誤（否則豈不謂只要收款或退款金額有異，例如應退還予顧客林士哲6,500元，僅退還5,000元，而此差異情形再隨意藉由在其他筆交易之登載作更動，即可調整成相符，如此又如何能查出帳目有異常），然被告於本案，或實際退還予顧客之費用較之其於日報表所記載之金額少，或收取客戶費用後記載之收取費用較實際金額少，此種情形下，倘真如證人蘇怡嘉所述，店員從櫃臺取出現金都需相互核對，則於當日營業結束後理應該會有帳冊之記載與實際收入金額不符之情形，證人蘇怡嘉竟又稱沒有印象結帳後有出現金額不符之情形，其證詞顯然與常情相違，自屬係迴護被告之詞，委不足採。⑷又被告雖一再辯稱監視錄影器只有錄到被告將錢放入抽屜，並沒有錄到被告將錢拿出來，不能證明有侵占犯行云云，惟證人陳秀玲於審理中已證述，礙於時間關係，沒有從頭到尾將錄影帶看一次，僅截取被告與客人交易之部分等語，且被告對於外出繳納電話費及晚上結帳時，須將錢從抽屜取出等情亦不爭執，復有東寧繳費明細1份附卷為憑（見原審卷㈠第47至61頁），而依證人陳秀玲於審理中證述，繳費明細上登載之「湘惠」、「已入惠」即表示是莊湘惠出去繳費等語，顯見被告確有從抽屜取出現款。再參諸被告實際向林士哲等人退還或收取後交回公司之金額與日報表上登載不符，而中間差額，於翌日接班之店員從未發覺抽屜有多餘現金，足見被告於當日營業結束後，即已將多餘款項取出並據為己有，以使實際現款與帳冊表面記載相符，自不因證人陳秀玲未保留此部分監視錄影畫面，而遽為被告有利之認定。⒊選任辯護人為被告辯護稱：本案監視錄影光碟經送請刑事警
察局及法務部調查局鑑定結果，均無法清楚辨識影像中鈔票（硬幣）之面額及張數等情，固有內政部警政署刑事警察局
100年8月18日刑鑑字第0000000000號函及法務部調查局10
0年9月30日調科伍字第0000000000號函在卷可稽（原審卷㈠第265、272頁）。惟依原審勘驗結果，均能辨識被告與林士哲等人有交付現金之情形，另李雲玲及吳詩琪部分，亦均能清楚辨識交付之金額，被告及其於原審選任辯護人對上開勘驗結果亦均表示無意見，有原審上開勘驗筆錄在卷可憑。至於侵占之具體金額部分，乃依憑證人林士哲、薛皓遠、李淑碧、陳淑秀、李雲玲、吳詩琪等人之證詞，佐以原審勘驗結果及被告所登載之日報表而為判斷，故刑事警察局及法務部調查局雖無法鑑定具體之金額，惟本院依憑上開證據，已足認定，附為敘明。
㈨綜上所述，本案事證已明，被告所辯均不足採信，其犯行洵堪認定。
参、論罪科刑部分：
一、核被告所為如附表編號1所示犯行，係犯刑法第216條、第
210條行使偽造私文書罪，及同法第336條第2項之業務侵占罪。偽造署押為偽造私文書之部分行為，不另成罪；偽造私文書而後行使，偽造之低度行為應為行使之高度行為所吸收，應依行使論擬。被告冒用林英美名義書立同意書以行使，並冒領手機，「行使偽造之同意書」與「冒領手機」，前後行為客觀上已有局部之重合，且其重合時點，依社會一般通念，均係在行為著手之階段，自可認被告上開行為，係基於同一犯罪故意，而實行一個犯罪行為，核屬一行為觸犯行使偽造私文書及業務侵占兩罪名，為想像競合犯，應從重論以業務侵占罪處斷。
二、被告所為如附表編號2至7所示犯行，均係犯刑第336條第
2項之業務侵占罪。
三、被告所犯上開7罪，犯意各別，行為不同，應分論併罰。
肆、撤銷改判部分：
一、原審以被告莊湘惠罪證明確，依法論罪科刑，固非無見。惟查：
㈠刑法第50條業經修正公布施行，原判決未及比較新舊法：
⒈行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律
有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。刑法第2條第1項定有明文。又刑法第50條原規定：裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。經立法院三讀通過修正，由總統於102年
1月23日，以華總一義字第00000000000號令公布修正原條文，另增加第1項後段但書及第2項，修正全文為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」依中央法規標準法第13條規定，上開修正條文自公布日起算至第3日即102年1月25日起發生效力。修正前條文就得易科罰金與不得易科罰金之數罪予以定應執行刑之結果，原得易科罰金之罪亦因而不得易科罰金，必須入監服刑，修正後第2項則規定於此情形，由受刑人請求檢察官聲請定應執行刑，即於檢察官聲請後，法院再予以定應執行刑，在此之前，被告即得以繳清易科罰金之方式，執行得易科罰金之罪。是修正前即被告行為時之法律，顯較不利被告，依刑法第2條第1項但書之規定，應適用最有利於被告之法律即裁判時之法律。
⒉本案被告所犯如附表編號1所示業務侵占罪部分，原判決量
處被告有期徒刑7月，依刑法第41條第1項前段之規定，為不得易科罰金之罪；另被告所犯如附表編號2至7（即原判決附表編號1至6）所示業務侵占罪部分，原審均宣告有期徒刑6月，依上述規定，為得易科罰金之罪。依刑法第2條第1項但書之規定，應適用修正後刑法第50條第1項但書之規定，僅就被告受宣告得易科罰金之有期徒刑部分（即如附表編號2至7部分）定應執行刑。原審未及比較新舊法，漏未適用刑法第50條第1項但書之規定，而將被告所犯如附表編號1至7所示各罪，均定其應執行刑，就此部分，有判決不適用法則之違法。
㈡被告所為如附表編號1部分所示行使偽造私文書及業務侵占罪，依想像競合犯之例，應從一重論以業務侵占罪：
查刑法第210條偽造私文書罪，其法定本刑為五年以下有期徒刑，另刑法第336條第2項業務侵占罪之法定本刑則為六月以上五年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。兩相比較，自以後者法定刑為重（參照刑法第35條第2項規定），自應從較重之業務侵占罪處斷，方為適法。原判決依刑法第216條、第210條行使偽造私文書罪論擬，其適用法則不無違誤。
㈢原判決附表編號5漏未諭知被告所犯之罪名及刑度：
判決書應分別記載裁判之主文與理由，且主文之宣示與理由之說明，必須互相適合，方始合法，否則即有判決不載理由或理由矛盾之違法。此觀刑事訴訟法第308條前段及第379條第14款規定自明。查原判決於主文欄內固諭知：「又犯附表所示之罪，各處附表所示之刑。」另於事實欄一、㈡及理由欄內均認定被告有業務侵占李雲玲所繳款項400元之犯行，此部分亦論以業務侵占罪。惟原判決附表編號5漏未諭知罪名及所處刑度，原判決顯有主文與理由不相適合之違法。
二、被告上訴意旨，就附表編號1部分，指摘原判決量刑過重，另否認如附表編號2至7所示犯行，指摘原判決不當，雖均無理由，然原判決既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告受僱成興公司東寧分公司從事手機銷售及門號申辦等業務，貪圖小利，數度於業務辦理過程中，或於消費者須知私文書上偽造林英美署押，提出向告訴人行使以侵占手機使用；或侵占本應退還予顧客或顧客支付予公司款項，金額總計共6,700元。經本院協調結果，因被告與告訴人雙方因和解金額差距過大（告訴人要求50萬元，被告僅能支付10萬元），無法達成和解；及其教育程度、家庭情形（已離婚，獨立扶養幼子）；犯後否認有何侵占犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定應執行刑及易科罰金之折算標準。至成興公司東寧分公司「消費者須知」原本及影本上（附於偵二卷第18頁）偽簽之「林英美」署名共
2枚，併依刑法第219條規定諭知沒收。據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，刑法第2條第1項但書、第216條、第210條、第336條第2項、第55條、第51條第5款、第41條第1項前段、第219條，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官劉欽銘到庭執行職務。
中華民國102年7月31日
刑事第六庭審判長法官董武全
法官侯廷昌法官林英志以上正本證明與原本無異。
附表編號1部分如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘不得上訴。
書記官王雪招中華民國102年8月1日附錄本件論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第216條：
（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第210條：
（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第336條：
（公務公益侵占罪、業務侵占罪）對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科5千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上
5年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。前二項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬───┬──────┬─────────────┬─────────┐│編號│客戶│侵占時間│侵占方式│科處刑度│├──┼───┼──────┼─────────────┼─────────┤│1│林英美│99年9月7日│利用林英美前往申辦門號0000│莊湘惠犯業務侵占罪││││上午10時許│000000號電話移轉至威寶電信│罪，處有期徒刑陸月│││││公司之機會，知悉林英美不願│。如易科罰金以新臺│││││領取威寶電信公司附贈之手機│幣壹仟元折算壹日。│││││後，竟基於行使偽造私文書及│○○通訊有限公司東│││││意圖為自己不法所有之犯意，│寧分公司「消費者須│││││在成興公司東寧分公司之「消│知」原本及影本上偽│││││費者須知」上，偽簽「林英美│簽之「林英美」署名│││││」之署名，再將之交給成興公│共貳枚，均沒收。│││││司東寧分公司負責人陳秀玲而││││││行使，表示林英美已領取威寶││││││電信公司附贈之手機，足以生││││││損害於林英美、威寶電信公司││││││及成興公司東寧分公司。莊湘││││││惠即以上述方式取得手機1支││││││（手機序號000000000000000││││││號）並據為己有。││├──┼───┼──────┼─────────────┼─────────┤│2│林士哲│99年9月11日│林士哲前去申辦門號00000000│莊湘惠犯業務侵占罪││││晚間│10號電話續約事宜，因其不願│罪，處有期徒刑陸月│││││領取新手機，故成興公司東寧│。如易科罰金以新臺│││││分公司原應退還6,500元予林│幣壹仟元折算壹日。│││││士哲，但莊湘惠僅退還5,000││││││元，將其中1,500元侵占入己││││││。││├──┼───┼──────┼─────────────┼─────────┤│3│薛皓遠│99年9月3日│薛皓遠前去申辦門號00000000│莊湘惠犯業務侵占罪││││晚間│80移轉事宜，並申購手機1支│，處有期徒刑陸月。│││││，其支付1,000元之購買手機│如易科罰金以新臺幣│││││費用給莊湘惠，但莊湘惠未將│壹仟元折算壹日。│││││該1,000元款項繳回，而予以││││││侵占入己。││├──┼───┼──────┼─────────────┼─────────┤│4│李淑碧│99年9月14日│李淑碧前去申辦門號00000000│莊湘惠犯業務侵占罪││││晚間│75號電話移轉事宜，因其不願│，處有期徒刑陸月。│││││領取新手機，故成興公司東寧│如易科罰金以新臺幣│││││分公司原應退還5,000元予李│壹仟元折算壹日。│││││淑碧，但莊湘惠僅退還3,700││││││元，將其中1,300元侵占入己││││││。││├──┼───┼──────┼─────────────┼─────────┤│5│陳淑秀│99年9月6日│陳淑秀前去申辦門號00000000│莊湘惠犯業務侵占罪││││晚間│68移轉事宜，並購買手機、配│，處有期徒刑陸月。│││││件等，共支付3,600元之費用│如易科罰金以新臺幣│││││給莊湘惠，但莊湘惠僅繳回│壹仟元折算壹日。│││││2,000元款項予公司，其餘││││││1,600元則侵占入己。││├──┼───┼──────┼─────────────┼─────────┤│6│李雲玲│同上│李雲玲前去申辦門號00000000│莊湘惠犯業務侵占罪│││││80續約事宜，並購買手機、配│罪，處有期徒刑陸月│││││件等，共支付400元之費用予│。如易科罰金以新臺│││││莊湘惠，但莊湘惠未將該款項│幣壹仟元折算壹日。│││││繳回，而予以侵占入己。││├──┼───┼──────┼─────────────┼─────────┤│7│吳詩琪│99年8月30日│吳詩琪前去申辦門號00000000│莊湘惠犯業務侵占罪││││晚間│40續約、移轉及購買手機、包│，處有期徒刑陸月。│││││膜等事宜，共支付2,500元予│如易科罰金以新臺幣│││││莊湘惠，莊湘惠僅繳回1,600│壹仟元折算壹日。│││││元予公司，餘900元則侵占入││││││己。││└──┴───┴──────┴─────────────┴─────────┘