裁判字號：臺灣高等法院臺中分院108年上易字第428號刑事判決
裁判日期：民國108年07月10日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院臺中分院刑事判決108年度上易字第428號上訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告詹益華上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣臺中地方法院107年度易字第2238號中華民國108年2月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第16848號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、詹益華前曾因①於民國103年間犯竊盜案件，經原審法院以103年度中簡字第1903號刑事簡易判決判處有期徒刑4月確定；②於103年間犯竊盜、妨害公務等案件，經原審法院以103年度審簡字第62號刑事簡易判決判處有期徒刑4月、3月確定；嗣上開3罪（①②）經原審法院以104年度聲字第436號裁定應執行有期徒刑8月確定（下稱甲執行案）；再因③於104年間犯竊盜案件，經原審法院以104年度審易字第1831號刑事判決判處有期徒刑7月確定（下稱乙執行案）；前開甲、乙執行案接續執行，甲執行案執行完畢、乙執行案於105年5月9日縮短刑期假釋付保護管束（因另執行拘役50日而至105年6月27日出監），原假釋期滿日為105年7月31日；然詹益華又因④於105年間犯竊盜案件，經原審法院以105年度中簡字第1825號刑事簡易判決判處有期徒刑4月確定；⑤於105年間犯竊盜案件，經原審法院以105年度審易字第3480號刑事判決判處有期徒刑7月確定；上開2罪（④⑤），嗣經原審法院以106年度聲字第2815號裁定應執行有期徒刑10月確定（下稱丙執行案）；復因⑥於105年間犯竊盜案件，經原審法院以106年度簡字第82號刑事簡易判決判處有期徒刑5月確定（下稱丁執行案）；前開假釋亦遭撤銷，應執行殘刑有期徒刑1月又2日，及與丙、丁執行案接續執行，迄107年4月15日縮短刑期執行完畢。詎詹益華猶不知悔改，於107年5月9日凌晨2時55分許，行經臺中市○區○道路○○巷○弄○號陽台外，見該處陽台鐵窗內晾曬之衣物觸手可及且乏人看管，認有機可乘，竟意圖為自己不法之所有，基於加重竊盜之犯意，伸手踰越屬於安全設備之鐵窗，接續竊取林○倫所有懸掛之女用黑色、藍色內褲各1件，及錢○汶所有懸掛之女用黑色內褲、黑色胸罩各1件，得手後，將之藏放在臺中市○區○道路○○巷○弄巷口櫃子內。嗣林○倫發覺遭竊而報警處理，經警調閱監視器錄影畫面，得知行竊者年齡約30歲、短髮、穿著短袖T恤、深色長褲，揹側背包等特徵。警方於同日晚間10時20分許，執行巡邏勤務，在臺中市○區○○路○○○號發現詹益華穿著與行竊時相同衣服，遂上前盤查詹益華，經其帶同警方前往上揭藏放地點，起獲前揭內衣褲（均已發還林○倫、錢○汶），而查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局第二分局報請臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明：刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。又刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。經查：本判決所引用之證據，檢察官均不爭執證據能力，復未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第92頁），本院審酌各該證據作成時之情形，亦無違法或不當取證之瑕疵，且均與本案之待證事實有關，認以之作為本件之證據亦無不適當之情形，應認均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：被告詹益華於本院審理期日經合法傳喚均未到庭，惟其前於警詢時、偵查中及原審訊問、審理時，對於上開犯罪事實均坦承不諱（見偵卷第19至20、58頁正反面，原審卷第84頁反面、123、124頁反面），並經證人即被害人林○倫、錢○汶於警詢時指述明確（見偵卷第21至22、23至24、25至27頁），復有員警職務報告、臺中市政府警察局第二分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單、蒐證暨監視器畫面翻拍照片在卷可稽（見偵卷第18、31至35、37至38、39至44頁），足認被告上開自白確與事實相符，堪可採信。從而，本案事證明確，被告所為上開犯行，洵堪認定。
三、論罪：㈠行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律
有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。經查：被告行為後，刑法第321條第1項業於108年5月29日經總統公布修正施行，並自同年5月31日起生效。修正前之刑法第321條第1項法定刑原規定：「處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣（下同）10萬元以下罰金」；修正後之條文則為：「處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金」，經比較修正前後之法律，新法提高罰金刑上限，並未有利於被告，是本案經新舊法比較之結果，應以被告行為時之法律即修正前刑法第321條第1項對被告較為有利，爰依刑法第2條第1項前段規定，適用修正前刑法第321條論處。
㈡刑法第321條第1項第2款規定將「門扇」、「牆垣」、「其
他安全設備」並列，則所謂「門扇」專指門戶而言，應屬狹義－指分隔住宅或建築物內外之間之出入口大門而言，而窗戶即指防盜之安全設備（最高法院45年台上字第1443號判決意旨參照）。查：被告從屬於安全設備之鐵窗縫隙伸手入內，而內衣褲晾曬在伸入鐵窗內即觸手可及之處，則被告立於被害人住處之鐵窗外，客觀上已經與被害客體具時間與空間直接密接的關係，且被告的行為顯已對於刑法第321條所欲保障的居住自由以及財產安全產生直接危害，其伸手入鐵窗，構成踰越安全設備竊盜之構成要件行為甚明。是核被告所為，係犯修正前刑法第321條第1項第2款之踰越安全設備竊盜罪。且：
1.被告於密切接近時間、同一地點行竊4件內衣褲（無證據證明被告主觀上確知各該內衣褲分屬於不同被害人，依罪疑唯輕原則，為有利於被告之認定），各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，主觀上係基於單一加重竊盜犯意而觸犯構成要件相同之罪名，應論接續犯之包括一罪。
2.被告有如犯罪事實欄一所載犯罪科刑紀錄，於107年4月15日縮短刑期執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參（見本院卷第29至46頁），其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，屬於累犯。依108年2月22日司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨，為避免發生罪刑不相當之情形，本院爰就本案依該解釋意旨，裁量是否對被告加重最低本刑；茲審酌被告於上述案件執行完畢後，理應生警惕作用，期待其返回社會後能因此自我控管，惟被告竟未生警惕，復故意再犯與前案罪質相近之本案竊盜犯行，具有特別之惡性，足見前罪之徒刑執行成效不彰，被告對刑罰之反應力顯然薄弱，則對被告依累犯規定對所犯之罪予以加重本刑至二分之一，對被告之人身自由並不會產生過苛侵害，而無違反憲法罪刑相當原則或牴觸憲法第23條比例原則之情形。故綜合上情予以衡量後，爰裁量就被告所犯之罪，依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
3.又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度臺上字第6157號判決意旨參照）。而竊盜案件中，同為行竊之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀犯行與主觀惡性二者加以考量其情狀，為整體之評價，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查：被告踰越安全設備竊盜，以犯罪情節而論，被告伸手踰越鐵窗行竊，尚非以侵入住宅或攜帶兇器等較危險方式為之，於犯後始終坦承己過，且帶同警方起出竊得內衣褲，為警發還予被害人取回，被害人亦均未提告追究（見偵卷第22、24、26至27頁），本院衡酌其犯罪情狀，尚有可憫，縱科以法定最低度刑即有期徒刑7月（構成累犯），尚嫌過重，爰依刑法第59條規定，酌量減輕其刑，並依同法第71條第1項規定，與前開加重其刑部分，先加後減之。
四、原審法院因認被告所為加重竊盜犯行罪證明確，適用刑法（修正前）第321條第1項第2款、第47條第1項、第59條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1（原審判決漏載，應予補充）等規定，並審酌被告前有竊盜科刑紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷1份可參，竟重蹈覆轍，未尊重他人財產權，甚且踰越安全設備行竊，影響社會治安，誠屬不該，惟衡酌竊盜所得內衣褲業已發還被害人，考量被告犯後坦承犯行之態度，兼衡其犯罪之動機、手段、個人智識程度與經濟狀況（見原審卷第125頁）等一切情狀，對被告量處有期徒刑4月，併諭知如易科罰金，以1千元折算1日之折算標準，以示懲儆，且說明「另按犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38之1第5項定有明文。本件失竊之物，既發還予被害人，有贓物認領保管單足憑（見偵卷第37至38頁），自無再予宣告沒收之必要」等情，核其認事用法均無違誤，量刑要屬妥適，應予維持。再者，原審雖未及為新舊法之比較適用，惟經新舊法之比較適用後，仍依最有利於被告之原則適用修正前刑法第321條第1項第2款規定，與原審所為結果相同，對判決不生影響，故本院認原審判決無庸撤銷（最高法院95年度第21次刑事庭會議決議參照），附此說明。檢察官就本案提起上訴主張原審適用刑法第59條規定為被告酌減其刑不當云云；然本案確具有刑法第59條規定酌減其刑之適用情形，已詳如上述（見理由三、㈡、3.），是核檢察官之上訴為無理由，應予駁回。
五、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。本件經檢察官林柏宏提起公訴，檢察官朱介斌提起上訴，檢察官劉翼謀到庭執行職務。
中華民國108年7月10日
刑事第十一庭審判長法官許文碩
法官劉麗瑛法官周瑞芬以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官邱曉薇中華民國108年7月11日附錄論罪科刑法條：
修正前中華民國刑法第321條：
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥3人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。