裁判字號：臺灣臺中地方法院102年易字第3257號刑事判決
裁判日期：民國103年03月05日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決102年度易字第3257號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告蔡昆哲指定辯護人本院公設辯護人賴忠杰上列被告因違反毒品危害防制條例案件，檢察官提起公訴（102年度毒偵字第2371號、102年度偵字第19377），及移送併案審理（102年度偵字第13162號、102年度毒偵字第2893號）後，聲請改依協商程序而為判決，本院判決如下：
主文蔡昆哲施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又共同持有第三級毒品純質淨重二十公克以上，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之第三級毒品愷他命壹包（驗後淨重玖拾陸點貳叁公克、驗前純質淨重玖拾肆點 伍玖 公克）及其包裝袋沒收。
應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之第三級毒品愷他命壹包（驗後淨重玖拾陸點貳叁公克、驗前純質淨重玖拾肆點伍玖公克）及其包裝袋沒收。
犯罪事實及理由
一、本件犯罪事實及證據：除證據部分，補充：被告於本院準備程序中之自白，餘均引用起訴書之記載（如附件）。
二、另補充：㈠按行為人如意圖供己施用而持有毒品，並進而施用，則持有毒品之低度行為，當然為高度之施用行為所吸收，不另論以持有毒品罪；但行為人倘係基於其他原因而單純持有毒品，其單純持有毒品之行為，與施用毒品間即無何關連，自無高、低度行為之可言，應不生吸收之問題。又寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果（最高法院94年度臺上字第1039號判決、74年臺上字第3400號判例均著有明文）。本件被告於查獲時所持有之第三級毒品愷他命1包，既非被告所有，亦非被告向他人購得，乃被告為 李臻金 所保管等情，業據被告於本院審理時供承不諱；而毒品危害防制條例並無處罰寄藏之型態，是為他人保管毒品，自應回歸持有毒品之本質，而論以持有第三級毒品逾法定數量罪；且客觀上復無其他不法目的之持有態樣，亦堪認李臻金並無基於喪失所有權而轉讓系爭第三級毒品愷他命予被告之必要與意思；申言之，被告乃以與李臻金共同持有系爭毒品之犯意，而為保管、藏放之犯行，徵諸前揭實務見解，此部分實應以持有第三級毒品逾法定數量罪之共同正犯相繩，始為適法。㈡次按，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故除持有第三級、第四級毒品純質淨重20公克以上者，毒品危害防制條例第11條第5項、第6項有處罰規定外，其餘並未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。但鑑於第
三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項中段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項中段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第
1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第
1項第1款之規定沒收之（最高法院100年度臺上字第882、7150號判決意旨參照）。查本件扣案之第三級毒品愷他命，驗前純質淨重94.59公克，有卷附內政部警政署刑事警察局102年7月2日刑鑑字第0000000000號鑑定書可稽，已逾毒品危害防制條例第11條第5項所規範之法定數量，是被告所為已非單純施用或持有第三級毒品，而已成立犯罪，揆諸首揭判決意旨，自無同條例第18條第1項中段規定之適用；而扣案之愷他命，因非屬毒品危害防制條例第18條、第19條所規範應予沒收之物，然為依法不得持有之違禁物，及用以盛裝該管制毒品之包裝袋，因與該管制毒品在物理上無法析離，爰依刑法第38條第1項第1款之規定，予以宣告沒收之。㈢至檢察官移送併案審理部分（臺灣臺中地方法院檢察署檢察官102年度偵字第13162號、102年度毒偵字第2893號），與上開論罪科刑部分，為事實上同一之案件，本院自應併予審究，附此敘明。
三、本件經檢察官與被告於審判外達成協商之合意且被告已認罪，其合意內容為：被告願受科刑範圍為施用第二級毒品罪有期徒刑5月、持有第三級毒品逾法定數量罪有期徒刑4月，如易科罰金，均以新臺幣1千元折算1日；應執行有期徒刑
8月，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日之宣告。經查，上開協商合意並無刑事訴訟法第455條之4第1項所列情形之一，檢察官聲請改依協商程序而為判決，本院爰不經言詞辯論，於協商合意範圍內為協商判決，合予敘明。
四、應適用之法條：刑事訴訟法第455條之4第2項、第455條之8、第454條第2項，毒品危害防制條例第10條第2項、第11條第5項，刑法第11條前段、第28條、第47條第1項、第41條第1項前段、第8項、第38條第1項第1款。
五、本判決除有刑事訴訟法第455條之4第1項第1款、第2款、第4款、第6款、第7款所定情形之一，或違反同條第2項規定者外，不得上訴。
六、如不服本件判決，得自收受判決送達之日起10日內，向本院提出上訴書狀，上訴於第二審法院。
中華民國103年3月5日
刑事第十四庭法官戰諭威以上正本證明與原本無異。
中華民國103年3月5日
書記官趙振燕附錄本判決論罪之法條：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條：
持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。