裁判字號：臺灣臺中地方法院106年易字第4640號刑事判決
裁判日期：民國107年01月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決106年度易字第4640號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告陳偉政上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第4855號），本院判決如下：
主文陳偉政施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、陳偉政前於民國87年間先後2次因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，分別於87年7月31日、87年10月9日執行完畢釋放。詎仍不知戒除毒癮，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106年9月13日14時10分許為警採尿時回溯96小時內之某時，在不詳地點，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於106年9月13日12時50分許為警持本院核發之搜索票至其位在臺中市○○區○○路○○巷○號住處執行搜索，且經警於同日14時10分許徵得其同意採集其尿液送檢驗，結果呈甲基安非他命陽性反應，而悉上情。
二、案經臺中市政府警察局第三分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採徹底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件。查本案以下採為判決基礎之證據，其性質屬被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據者，業經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，檢察官、被告均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌前開證據作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，故認為適當而均得以作為證據，是前開證據依刑事訴訟法第159條之5之規定，均具有證據能力。
二、訊據被告陳偉政矢口否認有何施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：其並未施用毒品云云。經查：
（一）本案警方於106年9月13日14時10分許徵得被告同意後採集之尿液，為被告親自於警方提供之乾淨空瓶內排放且經被告封籤捺印乙節，業據被告於警詢時供明在卷（見偵卷第13頁及背面），並有採集尿液（送驗）採證同意書1份在卷可考（見偵卷第52頁），而上開被告之尿液經送往詮昕科技股份有限公司以酵素免疫分析法（EIA）初步篩檢及氣相/液相層析質譜儀法確認檢驗結果，安非他命檢出濃度為163ng/ml，甲基安非他命檢出濃度為2372ng/ml，據衛生署公告閾值，甲基安非他命達500ng/ml，且安非他命達100ng/ml，可判定為甲基安非他命陽性反應等情，有臺中市政府警察局第三分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表及詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告各1份在卷可佐（見偵卷第39頁至第40頁），查免疫學分析法係用於毒品尿液之初步檢驗，由於該分析法對化學結構類似之成分亦可能產生反應，故初步檢驗呈陽性反應者，需採用另一種不同分析原理之檢驗方法進行確認。大部分地方衛生單位所採用之另一種方法為Toxi-Lab分析法（屬薄層層析法），惟僅檢驗嗎啡及安非他命二項。經行政院衛生署（現已改制為衛生福利部，下同）認可之檢驗機構採用氣相層析質譜儀鑑驗各項毒品，以氣相層析質譜儀分析法進行確認者，均不致產生偽陽性反應。Toxi-Lab分析法之靈敏度不如氣相層析質譜儀分析法，惟同時引起免疫學分析法及Toxi-Lab分析法均呈現偽陽性之機率極低。行政院衛生署管制藥品管理局（現已改制為衛生福利部食品藥物管理署，下同）曾針對全國各衛生局判定為陽性之尿液檢體，抽樣以氣相層析質譜儀分析法進行確認，均未發現有偽陽性之誤判情形，此業經行政院衛生署管制藥品管理局92年7月23日管檢字第0920005609號函敘明在案。是依毒品檢驗學上之常規，尿液中含毒品成分反應所使用之檢驗方法，對於受檢驗者是否確有施用毒品行為之判斷，在檢驗學常規上恆有絕對之影響。其以酵素免疫分析或薄層定性分析等方式為初步篩檢者，因具有相當程度偽陽性之可能，如另以氣（液）相層析、質譜分析等較具公信力之儀器為交叉確認，因出現偽陽性反應之機率極低，核足據為對被告不利之認定（最高法院96年度台上字第7594號、97年度台上字第2016號判決意旨參照）。基上，本案被告為警採集之尿液既係經詮昕科技股份有限公司以精密之氣相/液相層析質譜儀為確認，可排除偽陽性之可能，所得檢驗結果應堪採信。
（二）另衡諸甲基安非他命經口服投與後約百分之70於24小時內自尿中排出，約90%於96小時內自尿中排出，由於目前國內尿液中甲基安非他命之檢驗僅為鑑定其是否為陽性反應尚未定其含量，且甲基安非他命成分之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過4日，此經行政院衛生署藥物食品檢驗局（現已改制為衛生福利部食品藥物管理署）81年2月8日（81)藥檢壹字第001156號函釋甚明。則被告於前揭時間經警採集之尿液，經以氣相/液相層析質譜儀法檢驗結果，既呈甲基安非他命陽性反應，業如前述，則被告於採尿前回溯96小時內之某時，確有以不詳方法施用甲基安非他命1次之事實，當可認定。
（三）按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰或依修正前舊法規定再次觀察、勒戒或強制戒治，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議、105年度台非字第230號判決意旨參照）。查被告前於87年間因施用毒品案件，先後2次經法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，各於87年7月31日、87年10月9日執行完畢釋放等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可考，揆諸前揭說明，被告於本案之施用第二級毒品犯行，即非屬毒品危害防制條例第20條第3項所規定「5年後再犯」之情形，應依毒品危害防制條例第10條規定予以追訴處罰。
（四）綜上所述，被告上開辯解核屬事後卸責之詞，無足採信。本案事證明確，被告施用第二級毒品之犯行，堪以認定，應依法論科。
三、查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，依法不得持有、施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告為施用毒品甲基安非他命而持有之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告前因公共危險案件，經本院以104年度豐交簡字第278號判決判處有期徒刑4月，併科罰金新臺幣4萬元確定，於105年5月18日徒刑縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可考，其受徒刑之執行完畢後，於5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。爰審酌被告無視於國家杜絕毒品犯罪之禁令，猶施用第二級毒品甲基安非他命，行為實不可取，然施用毒品究屬戕害自身健康之犯罪，尚未造成他人明顯之危害，本諸施用毒品者之犯罪心態與一般刑法犯罪之本質並不相同，容應以病人之角度為考量，並側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，兼衡其素行、犯罪之動機、目的、手段、自述國小肄業之智識程度、家庭經濟狀況勉持之生活狀況（參被告警詢筆錄受詢問人欄之記載）及犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官洪淑姿提起公訴，經檢察官溫雅惠到庭執行職務。
中華民國107年1月29日
刑事第六庭法官尚安雅以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張玉楓中華民國107年1月29日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。