裁判字號：臺灣高等法院 臺中 分院100年上訴字第274號刑事判決
裁判日期：民國100年03月31日
裁判案由：違反森林法
臺灣高等法院臺中分院刑事判決100年度上訴字第274號上訴人即被告 張添敏 選任辯護人 常照倫 律師上列上訴人即被告因違反森林法案件，不服臺灣臺中地方法院99年度訴字第1986號，中華民國99年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第8511號），本院判決如下：
主文原判決撤銷。
張添敏共同犯森林法第五十二條第一項第四款、第六款之罪，處有期徒刑陸月，併科罰金新臺幣伍萬肆仟元，有期徒刑如易科罰金、罰金如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案之扁擔壹支、麻繩壹捆均沒收。
事實
一、 邱進庭 、劉 裕隆 、 張金洲 、張添敏（ 劉裕隆 、張金洲經臺灣臺中地方法院判決確定，邱進庭部分本院另結）共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由劉裕隆提議，邀集邱進庭、張金洲，張金洲再邀得張添敏，四人 約妥 於民國99年3月27日上午9時許，在坐落臺中縣太平市○○○段201之211地號林地上（地址為臺中縣太平市○○里○○路○○○巷，又臺中縣太平市現已改制為臺中市太平區，以下因臺中縣市合併而機關名稱、地址變更部分，均仍沿引改制前即本案案發時原機關名稱及地址），分持客觀上足充當兇器使用之鋤頭及鋸子，先清除「同禧育樂股份有限公司」所有，屬森林主產物，每株價值新臺幣（下同）3000元之七里香9棵根部之泥土，再於同年月28日上午8、9時，4人上山將七里香斷根，搬運到路邊，張添敏即先行返家。嗣於傍晚6時許，始由張金洲聯絡不知情之 蔡忠潔 （經檢察署另為不起訴處分確定），駕駛「利安達通運有限公司」所有，車牌號碼000-00號營業用大貨車，張添敏亦駕駛其所有之0026-ZD自用小貨車前來，嗣蔡忠潔、張添敏於同日晚間8時許先後到場，4人合力以扁擔及麻繩將七里香搬運、吊載至蔡忠潔駕駛之大貨車，竊取七里香得手後，一起離開現場，嗣於同日晚間8時50分許，行經臺中縣太平市○○路○○○號前時，為警查獲蔡忠潔駕駛車號000-00大貨車，邱進庭坐於副駕駛座，車上載有9株七里香，與隨行之張添敏駕駛車號0000-00自小貨車，搭載張金洲坐於副駕駛座（劉裕隆當時逃離現場，未為警當場查獲），並扣得劉裕隆所有，供犯前開竊盜罪所使用之扁擔1根及麻繩1捆，始悉上情。
二、案經臺中縣警察局太平分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯不可信之情況外，得為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1、第159條之2、第159條之5分別定有明文。經查：
㈠證人即原審共同被告張金洲、劉裕隆及證人蔡忠潔於警詢時
之證詞，有證據能力：按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及信用性情況之除外者外，原則上不認其有容許性，自不具證據能力；至所謂具有必要性及信用性情況者，例如刑事訴訟法第159條之1、之2、之3、之4、之5情形，仍例外認其有證據能力，然此乃係指法院未於審判期日傳喚相關證人到庭，案件僅能依靠該等證人於審判外之陳述以為判斷之情形，始需就該等審判外供述證據嚴格依照刑事訴訟法第159條之1至之5所定要件一一檢視各該證人之供述，作為證據之資格。倘法院已經依據當事人聲請傳喚證人到庭接受檢辯雙方之交互詰問，則法院既已透過直接、言詞審理方式檢驗過該證人之前之證詞，當事人之反對詰問權亦已受到保障得以完全行使之情況下，該等審判外證據除有其他法定事由（例如：非基於國家公權力正當行使所取得或私人非法取得等，而有害公共利益，即以一般證據排除法則為判斷），應認該審判外陳述已得透過審判程式之詰問檢驗，而取得作為證據之資格，亦即其審判外陳述與審判中陳述相符部分，顯然已經構成具備可信之特別情狀，當然有證據資格（實務上之作用常為引用該等陳述與審判中陳述相符，強化該證人供述之可信度），其不符部分，作為檢視審判中所為陳述可信與否之彈劾證據，當無不許之理，甚者，其不符部分倘係於司法警察、檢察事務官調查中之陳述，作為認定被告犯罪與否或不構成犯罪與否之證據，亦僅需依照刑事訴訟法第159條之2規定，斟酌其審判外陳述作成外部環境、製作過程、內容、功能等情況認為之前陳述較為可信，即可取得證據資格，而作為認定事實之證據資格，有最高法院94年度臺上字第2507號、95年臺上字第2515號判決足資參考。查證人即原審共同被告張金洲、劉裕隆及證人蔡忠潔分別經原審法院或本院於審判期日傳喚到庭，行交互詰問程序，直接言詞審理檢視其證詞，並賦予被告張添敏及其辯護人詰問之機會，且再提示其等警詢筆錄之要旨，由被告張添敏及其辯護人依法辯論，故證人即原審共同被告張金洲、劉裕隆及證人蔡忠潔於警詢時之陳述，當然已取得作為證據之資格，而有證據能力。
㈡證人蔡忠潔於偵訊所為證述固屬被告以外之人於審判外所為
陳述，然既係於偵查中向檢察官所為陳述，未見何顯然不可信之情況，又經依法具結在案，依刑事訴訟法第159條之1規定，此陳述自有證據能力。
㈢除上開證據外，下列其餘本案認定犯罪事實所用之證據（除
邱進庭之警詢陳述外），因本案當事人及辯護人於本院準備程序及辯論程序時，對此等證據之證據能力均未爭執其證據能力，本院審酌該等傳聞證據作成之情況，亦無違法或不當情事，因而認為適當，依據刑事訴訟法第159條之5規定，該等證據均具備證據能力而均得作為證據，併予敘明。
乙、實體部分：
一、訊據上訴人即被告張添敏固不否認於99年3月28日夜晚，與蔡忠潔、邱進庭、張金洲等人同遭警查獲情事，惟矢口否認有何違反森林法之犯行，辯稱伊並未參與偷樹，是日僅係邀張金洲去喝酒，因張金洲說是日在那裡工作，伊即開車去載張金洲，當天警方查獲時，伊全身都很乾淨，也不像其他被告穿工作服云云。經查：
㈠被告辯稱是去載被告張金洲喝酒云云，惟依被告於原審審理
時所述，伊從臺中縣太平市○○里○○路○○○巷往返伊住家或伊太太在市場的水果攤，單程要40分鐘左右，伊與張金洲係相約於99年3月28日晚上在「新太平卡拉OK」喝酒，地點算是市區，被告張金洲的機車就停放在挖七里香的地方等語，而依照被告及證人張金洲向法院陳報之地址，2人均住在台中市○○區○○路附近，證人張金洲亦於原審審理時證述二人家住的距離不是很遠等語，則按照常理，若被告張添敏係單純邀約張金洲喝酒，在張金洲於99年3月28日早上，自行騎乘機車至臺中縣太平市○○里○○路○○○巷偷樹之前提下，被告張添敏當可與張金洲直接約在市區之「新太平卡拉OK店」見面，而毋庸刻意於99年3月28日傍晚，花40分鐘車程，駕駛自用小貨車前往臺中縣太平市○○里○○路○○○巷竊樹現場，僅為搭載證人張金洲下山，而將張金洲之機車遺留現場，是被告所辯係為了載張金洲去喝酒，才出現在案發現場云云，不符情理。
㈡證人蔡忠潔於偵訊中具結證述：「是張金洲、張添敏、邱進
庭的老闆打電話叫我去 載樹 ，他叫我載到埔里的 雙冬 ，他在電話中就跟我講了，我跟他講一趟6千元，是張金洲在99年3月28日打電話給我的，因為手機顯示號碼是他的，我之後到一個定點後，邱進庭在橋頭等我帶我進入，之後我還開了約
1、2公里。現場不包括我，有4個人，是張金洲、張添敏、邱進庭，另外一個跑掉，比較老，我在現場時，張添敏有幫忙將樹搬上車。我只有0000000000號這支電話，當天張添敏電話會顯示在我的手機上是因為我太慢到現場」（偵卷第36、60-61頁）；證人張金洲於警詢陳述：「（有無其他共犯？）有兩個朋友與我在現場，一個叫張添敏…另一個我知道他姓邱，叫 阿庭 ，還有一個叫裕隆的男子，可是他不在現場，裕隆是邱進庭介紹認識的，認識大約十多天，十幾天前邱進庭有帶我去裕隆在內城巷聖和宮旁的住處，介紹我跟裕隆認識，裕隆有帶我一個人去看過七里香，看完我就回家了，然後我跟邱進庭、張添敏、蔡忠潔、裕隆等4人以電話聯絡約好27日早上9點再上山，偷挖七里香，27日早上9點我們4個人一同上山，先將七里香根部的土挖掉，然後今天28日早上9點我們4個人再上山搬運七里香，搬到晚上8點多要離開時，被警察查獲，我大約晚上7點還有看到裕隆，我先上小貨車離開，所以不知道裕隆跑去哪裡，我們就只約好時間地點，到現場後各人作各人的工作，並無分配工作細目，我們先講好事後變賣所得4人均分，買家是邱進庭找的，我不知道」等語（警卷第12-14頁），因證人蔡忠潔係單純受雇前來載樹之專業吊車司機，並約好價金為6千元，應非張金洲主觀認知之「共犯」，是足認證人張金洲於警詢所述一起挖樹、搬樹、將來可以同分贓物變賣價金之「4人」，應係指劉裕隆、邱進庭、張金洲自己和被告張添敏。尤其證人蔡忠潔乃臨時受雇前來吊樹之大貨車司機，與被告張添敏素不相識，亦無刻意誣陷被告張添敏之理，其偵訊證詞較可採信，足認證人張金洲於警詢之證詞為可採。至於證人張金洲於偵訊及原審審審理及證人邱進庭於偵訊時稱「被告張添敏並不知情，只是來找張金洲喝酒」云云，應係迴護被告張添敏而勾串之證詞，不足採信。
㈢再者，依照檢察署99年度核退字第543號卷第18-25頁反面之
被告張添敏行動電話通聯紀錄（電話號碼0000000000號，此已據被告張添敏於本院100年3月3日審理期日供承在卷），被告張添敏於99年3月27日下午2時54分、99年3月27日下午3時12分、99年3月27日下午3時15分、99年3月28日上午11時
39分、99年3月28日下午12時40分，均在案發現場臺中縣太平市○○里○○路○○○巷竊樹現場有電話發話紀錄（核退卷第19頁首3通及第21頁反面第1、4通），當非如其所述，僅於99年3月28日晚間8時許為警查獲時，恰巧駕車去載張金洲飲酒而已，況其0000000000號電話自99年3月28日下午12時40分至99年3月28日下午7時37分止，又有多通發話予蔡忠潔0000000000號電話之紀錄（核退卷第21頁反面及第23頁中以橘色標示者），如未參與本案，何須與受僱之司機蔡忠潔多次電話聯繫，被告固辯稱電話係借張金洲使用云云，然證人張金洲於本院結證否認有使用被告電話，有本院100年3月17日審判筆錄可按，是被告所辯顯無可採。至於被告於原審審理時，突然辯稱伊當時手受傷不能出力云云，非但先前從未提及，且原審訊問時，被告一下說有去「診所」包紮，一下說在「西藥房」包紮，前後不一，亦未能提出就診紀錄，自不足採。且行竊現場之分工，亦非僅有需要靠蠻力之工作，亦須有人購買便當、飲料、負責聯繫、把風等工作，是本案退步言之，縱使被告確實手受傷，亦不能反推沒有參與犯案，其理自明，是被告手有無受傷，與其是否為竊案之共犯，並無關聯性存在。
㈣被告又辯稱伊以為該七里香係劉裕隆所有云云，然被告係經
友人張金洲邀集犯案，張金洲於警詢即明 陳伊 是日係偷挖樹，賣樹所得將由四人平分，有警詢筆錄可證，二人既係友人，張金洲豈有可能不將是日實際上係偷樹之情告知被告，致被告無端蒙冤，況本案七里香如係劉裕隆所有，劉裕隆僱用被告挖樹，應係按工或按日給予被告工錢，豈會與被告等平分賣樹所得，是被告所辯實無可採信。
㈤又證人劉裕隆於本院證述被告張添敏在99年3月28日始到竊
盜現場採藥草，未參與本案，證人蔡忠潔於本院或證述僅邱進庭、張金洲將樹搬上車，被告張添敏未曾與伊電話聯絡，或證述未看清何人將樹搬上車云云，然本案自99年3月28日案發迄本院100年3月3日辯論，被告及相關共犯等，似未曾有人稱被告張添敏係去採藥草，其等迄二審辯論始突然提出此說法，顯難輕信。被告張添敏之0000000000號電話於99年
3月27日下午2時54分、99年3月27日下午3時12分、99年3月27日下午3時15分，即在本案臺中縣太平市○○里○○路○○○巷竊樹現場有多通電話發話紀錄（見核退卷第19頁首3通），所謂其於99年3月28日始到現場採藥草云云，顯與客觀事證不符。又證人蔡忠潔於99年6月15日上午偵訊係與被告張添敏、邱進庭、張金洲共4人均同至檢察署應訊，有偵訊筆錄可按，證人蔡忠潔在本院亦證述伊與本案被告遭捕獲後同遭拘留一晚上，知悉各人姓名，有本院辯論筆錄可證，既明確知悉被告姓名，如非親見被告張添敏幫忙搬樹，豈會於偵訊為「張添敏有幫忙將樹搬上車」之明確證詞，是證人劉裕隆、蔡忠潔於本院之證述，或與客觀卷證不符，或違背事理，均無可憑採。
㈥又邱進庭於警詢 陳述伊 於99年3月28日始與劉裕隆、張金洲
共同挖樹，並稱是日下午始通知被告到場云云，然邱進庭之警詢陳述屬被告以外之人於審判外之陳述，未經具結，邱進庭於本院亦因有共犯關係拒絕作證，是其警詢陳述原無證據能力，況其所述99年3月28日始到場挖樹，被告下午始到場云云，亦與上述其餘共犯陳述及通聯紀錄不符，當無從作為有利被告之事證。
㈦此外被告犯行復有扣押筆錄及扣押物品目錄表、贓物認領保
管單、刑案現場圖、現場照片及作案工具照片、臺中縣太平市○○○段201之211地號土地所有權狀查詢資料（地目林，使用分區：山坡地保育區）及地籍圖、張金洲0000000000台灣大哥大資料查詢、通聯調閱查詢單、張添敏0000000000通聯調閱查詢單、0000000000通聯調閱查詢單、0000000000通聯調閱查詢單、劉裕隆0000000000台灣大哥大資料查詢、劉裕隆0000000000亞太行動資料查詢、臺灣臺中地方法院99年度司中調字第1795號調解程序筆錄、行政院農業委員會林務局南投林區管理處99年9月29日投作字第0994231241號函及扣案扁擔、麻繩可佐。綜上，被告犯行事證明確，應堪認定。
三、按森林係指林地及其群生竹、木之總稱，依其所有權之歸屬，分為國有林、公有林及私有林，森林法第3條定有明文，而所謂森林主產物，依國有林林產物處分規則第三條第一款之規定，係指生立、枯損、倒伏之竹木及餘留之根株、殘材而言。是核被告所為，係犯森林法第52條第1項第4款、第6款之為搬運贓物，使用車輛、結夥二人以上竊取森林主產物罪，該條與刑法加重竊盜罪為法律競合關係，而為刑法加重竊盜罪之特別規定，應優先適用。被告與劉裕隆、張金洲、邱進庭有犯意聯絡、行為分擔，均為共同正犯。其等利用不知情之蔡忠潔駕車搬運贓物七里香，為間接正犯。
四、原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，然本案其餘共犯包括劉裕隆等均經原審法院另判處較低刑度，原審判決量刑理由又記載「爰審酌被告 劉添敏 …一再否認犯罪，不知悔悟之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑」，顯然原審法院因被告張添敏否認犯行而予加重量刑，惟原審歷次筆錄既均載明「法官告知被告下列事項：一、得保持緘默、無須違背自己之意思而為陳述」，則被告應無違背自己意思供承犯罪之義務，且刑事訴訟法為保障被告之防禦權，尊重其陳述之自由，包括消極不陳述與積極陳述之自由，前者賦予保持緘默之權，後者則享有無須違背自己之意思而為陳述之權。此外，被告尚得行使辨明權，以辨明犯罪嫌疑，並就辯明事項之始末連續陳述；於審判期日調查證據完畢後，更得就事實及法律辯論之（刑事訴訟法第95條第2款、第96條、第289條第1項參照）。此等基於保障被告防禦權而設之陳述自由、辯明及辯解（辯護）權，既係被告依法所享有基本訴訟權利之一，法院復有闡明告知之義務。則科刑判決時，對刑之量定，固應以被告之責任為基礎，本於比例、平等及罪刑相當等原則，並審酌刑法第57條所列各款情狀為輕重之標準，然其中同條第10款所稱犯罪後之態度，係指被告犯罪後，因悔悟而力謀恢復原狀，或與被害人和解，賠償損害等情形而言，應不包括被告基於防禦權之行使而自由陳述、辯明或辯解（辯護）時之態度。是自不得因被告否認或抗辯之內容與法院依職權認定之事實有所歧異或相反，即予負面評價，逕認其犯罪後之態度不佳，而採為量刑輕重之標準，本案原審以被告否認犯行之態度作為量刑從重之依據，顯非妥適，被告上訴意旨否認犯罪雖無可採，惟原審判決既有如上量刑失衡之處，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判，爰審酌被告張添敏為國小畢業之智識程度，務農及雜工之生活狀況，受朋友張金洲邀約，與劉裕隆、張金洲、邱進庭共同偷挖七里香欲變賣得款，得手後下山時為警當場查獲之犯罪動機、目的，先於99年3月27日將七里香9株根部的土挖掉，隔天28日早上再斷根，將七里香搬到路邊，由張金洲聯絡不知情之蔡忠潔，駕駛「利安達運通有限公司」框式附加吊桿營業大貨車前來搬運等手段及已與告訴人達成調解（見臺灣臺中地方法院99年度司中調字第1795號調解筆錄）之犯後態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並依法併科2倍之贓額（行政院農業委員會林務局南投林區管理處民國99年9月29日投作字第0994231241號函：「依照片狀態查訪認本案七里香市場行情每株新台幣3千到1萬2千元左右...」，依有利被告原則，認定每株為3,000元，計算式：3,000元X9株X2倍=54,000元），並分別諭知有期徒刑易科罰金及罰金易服勞役之折算標準。
五、本件扣案之扁擔1支、麻繩1捆，係共犯劉裕隆所有供本件犯罪所用之物，業據證人即共犯張金洲於偵訊時證述明確，爰依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，森林法第52條第1項第4款、第6款，刑法第11條前段、第28條、第41條第1項前段、第42條第3項、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官陳佳琳到庭執行職務。
中華民國100年3月31日
刑事第二庭審判長法官邱顯祥
法官王鏗普法官姚勳昌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳宗玲中華民國100年3月31日附錄本案論罪科刑法條全文：
森林法第52條（加重竊取森林主、副產物罪）竊取森林主、副產物而有左列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科贓額2倍以上5倍以下罰金：
一、於保安林犯之者。
二、依機關之委託或其他契約，有保護森林義務之人犯之者。
三、於行使林產採取權時犯之者。
四、結夥二人以上或僱使他人犯之者。
五、以贓物為原料，製造木炭、松節油、其他物品或培植菇類者。
六、為搬運贓物，使用牲口、船舶、車輛，或有搬運造材之設備者。
七、掘採、毀壞、燒燬或隱蔽根株，以圖罪跡之湮滅者。
八、以贓物燃料，使用於礦物之採取，精製石灰、磚瓦或其他物品之製造者。
前項未遂犯罰之。
第1項第5款所製物品，以贓物論，沒收之。