裁判字號：最高法院101年台非字第443號刑事判決
裁判日期：民國101年12月27日
裁判案由：公共危險等罪聲請定其應執行刑
最高法院刑事判決一○一年度台非字第四四三號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 余天賜 上列上訴人因被告違反公共危險等罪案件，對於○○○○地00000000000000000.○○○○○○號，聲請案號：台灣高雄地方法院檢察署一０一年度執聲字第一六０九號），認為違.判決如下：
主文上訴駁回。
理由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。數罪併罰，有二裁判以上者，依第五十一條之規定，定其應執行之刑，分別為刑法第五十條、第五十三條所明定。所謂『裁判確定前』，應以各罪中最先裁判確定案件之確定時為準。易言之，必須其他各罪之犯罪行為時，均在最先一罪判決確定前，始符合上開數罪併罰之條件。而定其應執行刑之裁定，與科刑確定判決有同等效力，於裁定確定後，認為違法，得提起非常上訴。二、經查本件被告余天賜因犯違反安全駕駛致交通危險罪二罪，先後經台灣高雄地方法院以二案件判決有罪確定。其中附表編號１案件，台灣高雄地方法院一００年度交簡字第三三八號案件，最先判決有罪確定日期為民國『一００年』二月二十一日；而另案編號２案件，台灣高雄地方法院一０一年度交簡字第一三五六號案件之犯罪時間為『一０一年』二月六日，顯在前案判決確定之後，揆諸前開規定及說明，該二案應不符合數罪併罰之條件，不得聲請定其應執行之刑。惟檢察官失察，竟提出聲請，原確定裁定本應駁回檢察官聲請，始為適法。詎原裁定竟將編號２即後案之犯罪時間誤載為『一００年二月六日』，而認符合刑法第五十條、第五十一條第五款、第五十三條規定而定其應執行之刑，自有適用法則不當之違背法令。三、案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按非常上訴，乃對於審判違背法令之確定判決所設之非常救濟程序，以統一法令之適用為主要目的。必原判決不利於被告，經另行判決；或撤銷後由原審法院更為審判者，其效力始及於被告。此與通常上訴程序旨在糾正錯誤之違法判決，使臻合法妥適，其目的係針對個案為救濟者不同。兩者之間，應有明確之區隔。刑事訴訟法第四百四十一條對於非常上訴係採便宜主義，規定「得」提起，非「應」提起。故是否提起，自應依據非常上訴制度之本旨，衡酌人權之保障、判決違法之情形及訴訟制度之功能等因素，而為正當合理之考量。除與統一適用法令有關；或該判決不利於被告，非予救濟，不足以保障人權者外，倘原判決尚非不利於被告，且不涉及統一適用法令；或縱屬不利於被告，但另有其他救濟之道，並無礙於被告之利益者，即無提起非常上訴之必要性。亦即，縱有在通常程序得上訴於第三審之判決違背法令情形，並非均得提起非常上訴。所謂與統一適用法令有關，係指涉及法律見解具有原則上之重要性者而言。詳言之，即所涉及之法律問題意義重大而有加以闡釋之必要，或對法之續造有重要意義者，始克相當。倘該違背法令情形，尚非不利於被告，且法律已有明確規定，向無疑義，因疏失致未遵守者，對於法律見解並無原則上之重要性或爭議性，即不屬與統一適用法令有關之範圍，殊無反覆提起非常上訴之必要性。基於刑事訴訟法第四百四十一條係採便宜主義之法理，檢察總長既得不予提起，如予提起，本院自可不予准許（本院九十七年度第四次刑事庭會議決議參照）。查刑法第五十一條之數罪併罰，應以合於同法第五十條之規定為前提，而第五十條之併合處罰，則以裁判確定前犯數罪為條件，若於一罪之裁判確定後又犯他罪者，自應於他罪之科刑裁判確定後，與前罪應執行之刑併予執行，不得適用刑法第五十一條所列各款，定其應執行刑（司法院釋字第九八號解釋、本院三十二年非字第六三號判例參照）。本件被告余天賜所犯如原裁定附表（下稱附表）編號１所示之不能安全駕駛動力交通工具而駕駛罪，其犯罪時間為九十九年十月二十六日，判決確定日期為一００年二月二十一日；附表編號２所示之不能安全駕駛動力交通工具而駕駛罪，其犯罪時間為一０一年二月六日，判決確定日期為一０一年四月二十四日，故附表編號２所示之犯罪時間，顯係在附表編號１判決確定後所犯，依前揭說明，附表編號１、２，不符合數罪併罰規定，不能合併定應執行刑，有台灣高雄地方法院檢察署檢察官九十九年度偵字第三三八九六號聲請簡易判決處刑書、台灣高雄地方法院一００年度交簡字第三三八號刑事簡易判決、台灣高雄地方法院檢察署檢察官一０一年度偵字第六一二三號聲請簡易判決處刑書、台灣高雄地方法院一０一年度交簡字第一三五六號刑事簡易判決附卷可稽。乃原審未察，遽依檢察官之聲請，將附表編號１、２所示各罪所處之刑，裁定併合處罰而定其應執行刑。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，雖非無理由，然本件違法情形，法律已有明確規定，實務上並無爭議，於法律見解之統一，欠缺原則上之重要性，且原確定裁定之違法尚非不利於被告，客觀上難認有給予非常救濟之必要性。依上揭說明，應認本件非常上訴為無理由，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
中華民國一○一年十二月二十七日
最高法院刑事第六庭
審判長法官黃一鑫
法官張春福法官吳三龍法官李錦樑法官宋明中本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年一月四日
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