最高法院101年度台非字第442號刑事判決

裁判字號：最高法院101年台非字第442號刑事判決

裁判日期：民國101年12月27日

裁判案由：違反兒童及少年性交易防制條例

最高法院刑事判決一○一年度台非字第四四二號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 吳建邦 上列上訴人因被告違反兒童及少年性交易防制條例案件，對於台灣宜蘭地方法院中華民國一○一年九月十一日確定刑事簡易判決（一○一年度簡字第五一○號，聲請簡易判決處刑案號：台灣宜蘭地方法院檢察署一○一年度偵字第一二五一、二七七三號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令。刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。次按裁判時刑法第七十四條第一項規定，緩刑之宣告，以受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告二年以上五年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：１、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。２、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。是凡在判決前已經受有期徒刑以上刑之宣告確定者，即不合於緩刑條件，至於前之宣告已否執行，以及被告犯罪時間之或前或後，在所不問。因而前已受有期徒刑之宣告，即不得於0000000000000000000000號判例參照）。二、本件經查被告吳建邦前於民國九十九年十二月二十二日，以自己所申辦行動電話售予詐騙集團，嗣因該詐騙集團於一○○年二月四日詐騙得手，經台灣宜蘭地方法院於一○○年八月二十二日，以一○○年度簡字第四七一號判決，認定被告幫助犯詐欺取財罪，判處有期徒刑三月，於一○○年九月十二日確定，並於一○一年四月十八日易科罰金執行完畢，此有該案判決附卷可稽。則被告前既受有期徒刑之宣告，本件自不能為緩刑之諭知，原審判決時一時失察，更為被告緩刑二年之諭知，自有適用法則不當之違背法令。三、案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按：非常上訴，乃對於審判違背法令之確定判決所設之非常救濟程序，以統一法令之適用為主要目的。必原判決不利於被告，經另行判決；或撤銷後由原審法院更為審判者，其效力始及於被告。此與通常上訴程序旨在糾正錯誤之違法判決，使臻合法妥適，其目的係針對個案為救濟者不同。兩者之間，應有明確之區隔。刑事訴訟法第四百四十一條對於非常上訴係採便宜主義，規定「得」提起，非「應」提起。故是否提起，自應依據非常上訴制度之本旨，衡酌人權之保障、判決違法之情形及訴訟制度之功能等因素，而為正當合理之考量。除與統一適用法令有關，或該判決不利於被告，非予救濟，不足以保障人權者外，倘原判決尚非不利於被告，且不涉及統一適用法令，即無提起非常上訴之必要性。所謂與統一適用法令有關，係指涉及法律見解具有原則上之重要性者而言。詳言之，即所涉及之法律問題意義重大而有加以闡釋之必要，或對法之續造有重要意義者，始克相當。倘該違背法令情形，尚非不利於被告，且其違背法令情形，實務上並無爭議者，對於法律見解並無原則上之重要性或爭議，即不屬與統一適用法令有關之範圍，殊無提起非常上訴之必要性。基於刑事訴訟法第四百四十一條係採便宜主義之法理，檢察總長既得不予提起，如予提起，本院自可不予准許。又刑法第七十四條第一項規定，緩刑之宣告，以受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告二年以上五年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。是凡在判決前已經受有期徒刑以上刑之宣告確定者，即不合於緩刑條件，至於前之宣告已否執行，以及被告犯罪時間之或前或後，在所不問。因而前已受有期徒刑之宣告，即不得於000000000000000000000號判例參照）。查被告吳建邦前於九十九年十二月二十二日，以自己申辦之行動電話售予詐騙集團，嗣因該詐騙集團於一○○年二月四日以之為詐騙之工具，被告因而經台灣宜蘭地方法院於一○○年八月二十二日，認定犯幫助詐欺取財罪，以一○○年度簡字第四七一號判決判處有期徒刑三月，於同年九月十二日確定，並於一○一年四月十八日易科罰金執行完畢，此有該案判決（見執行卷第九頁）及台灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽（見原審卷第五頁）。則被告前既受有期徒刑之宣告確定，本件自不能為緩刑之諭知，原審判決竟仍為被告緩刑二年之諭知，自有適用法則不當之違背法令。案經確定，但尚非不利於被告，且原判決該違背法令之情形，係顯然違背法律之明文規定，無關統一法令之適用、法之續造或其他涉及之法律見解具有原則上重要性，客觀上即難認有依非常上訴程序救濟之必要性，自應認本件非常上訴為無理由，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
中華民國一○一年十二月二十七日
最高法院刑事第九庭
審判長法官黃正興
法官許錦印法官陳春秋法官周政達法官陳世雄本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年一月二日
ｍ